Φυλάκιση για χρέη: Νομική προσέγγιση με αφορμή αθωωτική απόφαση οφειλέτη

Σχόλιο του Δικηγόρου Θανάση Αλμπάντη με αφορμή την απόφαση του Τριμ.Πλημ.Θεσ. 14813/2013, με την οποία αθωώθηκε κατηγορούμενος για μη καταβολή ΦΠΑ λόγω έλλειψης δόλου (βλ. την απόφαση εδώ)

Η απόφαση αθωώνει κατηγορούμενο για μη καταβολή ΦΠΑ, λόγω αντικειμενικής αδυναμίας, αφού είχε ανείσπρακτα τιμολόγια ύψους 700.000 €. Με τις σκέψεις τις απόφασης αλλά και στηριζόμενος στο άρθρο 11 του Ν. 2462/1997 "Κύρωση του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στο Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα του Δευτέρου Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στο Διεθνές Σύμφωνο κ.λ.π.(σύμφωνα με τη διάταξη αυτή «κανένας δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση»), ήδη από το 1997 είχα προτείνει σε πολλά ποινικά Δικαστήρια την απαλλαγή κατηγορουμένων σε ανάλογες περιπτώσεις (ακάλυπτη επιταγή, αδυναμία καταβολής ασφαλιστικών εισφορών κ.λπ.), αλλά εις μάτην. Η διάταξη αυτή έχει, σύμφωνα με όσα ρητά ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, αυξημένη τυπική ισχύ έναντι των κοινών νόμων, γι’ αυτό και υπερισχύει κάθε άλλης αντίθετης νομοθετικής διάταξης, χωρίς να απαιτείται ειδική κατάργηση του αντιθέτου νόμου.

Η διάταξη αυτή, προκειμένου να ερμηνευθεί στο εύρος και στο βάθος της, πρέπει να διερευνηθεί τελολογικά. Όπως αναφέρεται στο προοίμιο του Διεθνούς αυτού Συμφώνου, η διάταξη έχει ως στόχο να διαφυλάξει «την ελευθερία και εγγενή αξιοπρέπεια του ανθρώπου.»
Η φυλάκιση για χρέη θα πρέπει να διερευνηθεί υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, η οποία εφαρμόζεται σε κάθε έκφανση του δικαίου και σε όλες τις δικαιοδοτικές λειτουργίες. Η αρχή αυτή αποκλείει την επιβολή κάποιων μέτρων, όταν το επιδιωκόμενο δι’ αυτών όφελος δεν τελεί σε αρμόζουσα αναλογία με την βλάβη που προκαλείται στον καθ’ ου το μέτρο.
Γεννώνται τα εξής ερωτήματα:
α) αν η εγγενής αξιοπρέπεια και η ελευθερία του ανθρώπου προσβάλλονται, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως συμβατικής υποχρεώσεως, μόνο με την προσωπική κράτηση ή την φυλάκιση γενικότερα και
β) αν η εγγενής αξιοπρέπεια και η ελευθερία του ανθρώπου προσβάλλονται διά της φυλακίσεως του οφειλέτη, μόνο σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως συμβατικής υποχρεώσεως ή και σε περίπτωση αδυναμία εκπληρώσεως κάθε άλλης νομικής υποχρεώσεως (π.χ. αδικοπραξία, αδικαιολόγητος πλουτισμός κ.λ.π.).
Υπό το πρίσμα αυτό εξετάζουμε τα κατωτέρω τρία ενδεχόμενα, που μπορεί να εμφανιστούν, κατά την εφαρμογή του μέτρου της φυλακίσεως για χρέη:
Ο οφειλέτης έχει περιουσία, αλλά δεν την εκποιεί, για να ανταπεξέλθει της οικονομικής του υποχρεώσεως. Στην περίπτωση αυτή η φυλάκιση αποκλείεται, διότι η καταβολή μπορεί να επιτευχθεί με το ηπιότερο μέσο της διά κατασχέσεως και πλειστηριασμού είσπραξης των οφειλών.
Ο οφειλέτης έχει περιουσία, αλλά την εκποιεί καταδολιευτικώς ή την αποκρύπτει. Εδώ έχουμε δόλο και επειδή ο νόμος και η αρχή της αναλογικότητας δεν εμποδίζουν (αντιθέτως, επιβάλλουν) την φυλάκιση.
Ο οφειλέτης στερείται οποιασδήποτε περιουσίας, χωρίς να ευθύνεται γι’ αυτό και όντως αδυνατεί να εκπληρώσει την οικονομική του υποχρέωση. Στην περίπτωση αυτή η φυλάκιση είναι χωρίς αντικείμενο (ουκ αν λάβοις παρά του μη έχοντος, ουδείς υποχρεούται εις το αδύνατον, βλ. Γεωργίου Βελλή, Αντιπροέδρου Α.Π. «Η προσωπική κράτηση μετά το Ν. 2462/1997 σε Ε.Δ. 1999 σελ. 9).
Υπό τα δεδομένα αυτά μπορούμε να δώσουμε και τις απαντήσεις στα δύο παραπάνω ερωτήματα:

Όσον αφορά στο πρώτο ερώτημα, δεν υπάρχει περίπτωση να δεχτούμε, ότι η απαγόρευση αφορά μόνο στην προσωπική κράτηση, διότι:
1. Αυτό προκύπτει κατ’ αρχήν από την γραμματική διατύπωση της διάταξης, που αναφέρεται γενικά σε φυλάκιση και όχι μόνο σε προσωποκράτηση.
2. Η προσωπική κράτηση είναι ηπιότερη της φυλακίσεως. Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η αξιοπρέπεια και η ελευθερία βλάπτονται μόνο με το ηπιότερο μέσο της προσωπικής κρατήσεως και όχι με αυτό της φυλακίσεως που είναι και επαχθέστερο (ex majore ad minus). Σύμφωνα με τους κανόνες της λογικής και τελολογικής ερμηνείας του νόμου, εφόσον ο νόμος επιτρέπει το επαχθέστερο (μείζον), επιτρέπει και το λιγότερο επαχθές (έλαττον) και, αντιστρόφως, όταν απαγορεύεται το επαχθές (ήσσον) απαγορεύεται το επαχθέστερο (μείζον). Είναι τα επιχειρήματα ex majore ad minus (εκ του μείζονος το έλαττον) και ex minore ad majus (εκ του ήσσονος το μείζον).
Όσον αφορά στο δεύτερο ερώτημα και πάλι η απάντηση είναι ότι η διάταξη ισχύει και στην περίπτωση αδυναμία εκπληρώσεως κάθε άλλης νομικής υποχρεώσεως, διότι:
1. Η διάταξη αυτή αναφέρεται γενικώς σε φυλάκιση και όχι μόνο στην προσωποκράτηση, που προβλέπουν τα άρθρα 1047 επ. ΚΠολΔ. Είναι προφανής ο λόγος αυτής της διατύπωσης. Η Διεθνής αυτή Σύμβαση δεν θέλησε μόνο να καλύψει την προσωποκράτηση ως μέσον εκτελέσεως, αλλά και κάθε τυχόν ποινικοποίηση μη εκπλήρωσης οικονομικών υποχρεώσεων. Άλλως, η διάταξη αυτή θα ήταν άνευ περιεχομένου, διότι θα ήταν δυνατόν ο κοινός νομοθέτης με ειδικές διατάξεις να ποινικοποιεί κάθε περίπτωση αντικειμενικής αδυναμίας παροχής. Για παράδειγμα, να ποινικοποιηθεί η μη εξόφληση συναλλαγματικής, συμβατικής υποχρέωσης διατροφής, μη εξόφλησης τραπεζικών δανείων, μη εξόφλησης πιστωθέντος τιμήματος κ.λ.π. Αναλόγως θα είχε ποινικοποιηθεί και κάθε μορφή αστικού αδικήματος, αφού το ποινικό αδίκημα παρέχει και αγώγιμη αστική αξίωση. Δεδομένης, λοιπόν, της υπερνομοθετικής και υπερσυνταγματικής ισχύος του Διεθνούς Συμφώνου, δεν είναι δυνατόν να νομοθετούνται διατάξεις, οι οποίες καταστρατηγούν αμέσως ή εμμέσως το Διεθνές Σύμφωνο.
2. Σχετικός οδηγός, στην περίπτωσή μας, μπορεί να είναι η διάταξη του 358 Π.Κ., που τιμωρεί την παραβίαση υποχρέωσης προς διατροφή. Η παραβίαση αυτή αποτελεί έγκλημα, μόνον υπό την επιβαρυντική μορφή του δόλου: κακόβουλα δεν καταβάλλει την διατροφή, με σκοπό την να υποστεί στερήσεις ο δικαιούχος κ.λ.π. (υπερχειλής δόλος ή, κατ' άλλη άποψη εξωτερικός όρος του αξιοποίνου). Εντύπωση εδώ προκαλεί το γεγονός ειδικής επίτασης τους δόλου: δεν αρκεί η υπαίτια παράβαση, που μπορεί να οφείλεται και σε αδιαφορία ή ακηδία του υπόχρεου, που δεν επιδεικνύει την εν ιδίοις επιμέλεια, αλλά απαιτείται ο δόλος να κατατείνει σε ορισμένο σκοπό, τις στερήσεις του δικαιούχου.

Ενόψει της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Συντάγματος), οι επιβαλλόμενοι από το νόμο και την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών ελευθεριών, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η οικονομική ελευθερία, πρέπει να είναι πρόσφοροι και απολύτως αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να είναι ανάλογοι σε σχέση με αυτόν (βλ. ΣτΕ 2110/2003, 2522/2000, 1014/1999, 4175/1998, 2445/1992, 1424/1990, 2153/1989, 2112/1984). Κατά συνέπεια, η ανωτέρω απαγόρευση, με το περιεχόμενο που έχει, περιορίζει υπέρμετρα το δικαίωμα της οικονομικής και επιχειρηματικής ελευθερίας και είναι δυσανάλογα επαχθής προς την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, κατά παράβαση των άρθρων 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, ενώ η αναπολεσματικότητα των ελέγχων εφαρμογής των προϊσχυσασών διατάξεων δεν αποτελεί επαρκή δικαιολογητικό λόγο αυτής (βλ. ΔΕΚ C-65/2005, ΣτΕ 246/2004, 158/2004, Δ.Εφ.ΑΘ. 2313/2006). Περαιτέρω, οι προβλεπόμενες κυρώσεις της επιβολής προστίμου για κάθε παράβαση έχουν χαρακτηριστικά προσιδιάζοντα σε ποινή, υπό την έννοια του άρθρου 7 παρ. 1 της Σύμβασης της Ρώμης της 4ης Νοεμβρίου 1950 «Για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών», που ορίζει ότι «ουδείς δύναται να καταδικασθεί δια πράξιν ή παράλειψιν η οποία, καθ` ην στιγμήν διεπράχθη, δεν απετέλη αδίκημα συμφώνως προς το εθνικόν ή διεθνές δίκαιον. Ούτε επιβάλλεται βαρύτερα ποινή από εκείνην η οποία επεβάλλετο κατά την στιγμήν της διαπράξεως του αδικήματος». Και τούτο διότι: 1) η αντικειμενική υπόσταση του αποδιδόμενου αδικήματος ανήκει στο χώρο του «scripto sensu» ποινικού δικαίου γιατί προβλέπεται ως αξιόποινη από «εν στενή εννοία» ποινική διάταξη (διατάξεις περί φοροδιαφυγής), 2) ο επιδιωκόμενος σκοπός των διατάξεων που προβλέπουν την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος και την επιβαλλόμενη ποινή είναι προληπτικός και κατασταλτικός και όχι αποκαταστατικός περιουσιακής ζημίας και 3) η προβλεπόμενη κύρωση επιβάλλεται ως «κακό» σε έννομα αγαθά του διωκόμενου και ενέχει ιδιαίτερη αποδοκιμασία του παραβάτη ουσιωδώς όμοια με εκείνη της χρηματικής ποινής του ποινικού κώδικα, επιφέρει δε σε βάρος αυτού συνέπειες που είναι ισοδύναμες με ποινική καταδίκη. Ειδικότερα, ο καταλογισμός του προστίμου έχει ως συνέπεια την ταμειακή βεβαίωση αυτού «εν στενή εννοία», που οδηγεί, περαιτέρω, στην λήψη μέτρων αναγκαστικής είσπραξης, τα οποία στρέφονται κατά της προσωπικής ελευθερίας (πρόσωποκράτηση ως μέσο είσπραξης, ποινική δίκη για μη καταβολή βεβαιωμένων χρεών στο δημόσιο), της περιουσίας (κατασχέσεις, πλειστηριασμός περιουσιακών στοιχείων) και επάγονται απαγορεύσεις και περιορισμούς, που άπτονται της οικονομικής ελευθερίας του διωκόμενου (απαγόρευση θεώρησης φορολογικών στοιχείων, απαγόρευση λήψης φορολογικής ενημερότητας) και, κατά συνέπεια, de facto απαγορεύουν ή παρακωλύουν τις επιχειρηματικές και οικονομικές συναλλαγές (βλ. ως προς την έννοια της «ποινικής φύσεως» υπόθεση για την εφαρμογή των προστατευτικών διατάξεων της Ε.Σ.Δ.Α., ΣτΕ 981/2006, 3225/2005, 4178/2005, 12C3/2005, 2797/2004, 2210/2003, βλ. επίσης, αποφάσεις Ε.Δ.Δ.Α.: Γαρύφαλλου ΑΞΒΕ κατά Ελληνικής Δημοκρατίας της 24ης.9.1997 (υπόθεση 93/1996), της 24.2.1594, Bendenoun V.France, series No284, σκέψη 47, Lutz κατά Γερμανίας της 25ης Αυγούστου 1987, Ozturk κατά Γερμανίας της 21η Φεβρουαρίου 1984 Campeli και Fell κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 28ης Ιουνίου 1984). Επομένως, η επιβολή των κυρώσεων αυτών τελεί υπό τις εξασφαλιστικές εγγυήσεις του παραπάνω άρθρου της Σύμβασης. Εκ τούτων παρέπεται ότι, για την επιβολή των προβλεπόμενων διοικητικών κυρώσεων, ενόψει της «ποινικής φύσεως» αυτών, απαιτείται σαφής και ειδική διάταξη με βάση την οποία να συγκροτείται η παράβαση που αυτό τιμωρεί.