Παράνομη μετοίκηση συζύγου με τα ανήλικα τέκνα σε άλλο κράτος-μέλος.Παραβίαση δικαστικής απόφασης (α' δημοσίευση)

Μονομελές Εφετείο Πατρών 264/2016 (α΄δημοσίευση): Γαμικές διαφορές. Διεθνής δικαιοδοσία. Παράνομη μετοίκηση του ενός συζύγου με τα ανήλικα τέκνα σε άλλο κράτος-μέλος της ΕΕ. Παραβίαση δικαστικής απόφασης. (Εφέτης: Μαρία Παπαδογρηγοράκου,
Δικηγόροι: Βασίλειος Γαλανόπουλος και Δημήτριος Δημητρουλόπουλος). «Από τις διατάξεις των άρθρων 321, 322, 324 και 330 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η τελεσίδικη απόφαση του καθ' ύλην αρμόδιου δικαστηρίου αποτελεί δεδικασμένο για το ουσιαστικό και δικονομικό ζήτημα που κρίθηκε οριστικά, εφόσον συντρέχουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις της ταυτότητας των διαδίκων, της τοιαύτης του αντικειμένου και της ιστορικής και νομικής αιτίας της νέας δίκης προς εκείνην. Κατ’εξαίρεση, οι αποφάσεις οι οποίες εκδίδονται επί γαμικών διαφορών και διαφορών αναφερόμενων στις σχέσεις γονέων τέκνων παράγουν δεδικασμένο μόνο όταν καταστούν αμετάκλητοι (Κονδύλη Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ 1983, 42). 

Εξάλλου, κατά τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 2201/2003 του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2003 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας ο οποίος κατήργησε τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1347/2000 ορίζεται στο άρθρο 1 ως προς το πεδίο εφαρμογής ότι: «1. Ο παρών κανονισμός εφαρμόζεται, ανεξάρτητα από το είδος του δικαστηρίου, σε αστικές υποθέσεις που αφορούν : ...β) την ανάθεση, την άσκηση, την ανάθεση σε τρίτο, την ολική ή μερική αφαίρεση της γονικής μέριμνας.». Στο άρθρο 2 αναφέρεται ότι «Για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί: ...4. Ο όρος "απόφαση" περιλαμβάνει κάθε απόφαση διαζυγίου, δικαστικού χωρισμού ή ακύρωσης γάμου, καθώς και κάθε απόφαση σχετικά με τη γονική μέριμνα, που εκδίδεται από δικαστήριο κράτους μέλους, ασχέτως ονομασίας της, όπως "διαταγή", "διάταξη" ή "απόφαση" ... 7. Ο όρος ’’γονική μέριμνα" περιλαμβάνει το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που παρέχονται σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο με δικαστική απόφαση, απευθείας από το νόμο ή με ισχύουσα συμφωνία όσον αφορά το πρόσωπο ή την περιουσία του παιδιού. Ειδικότερα ο όρος περιλαμβάνει το δικαίωμα επιμέλειας και το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας. 8. Ο όρος "δικαιούχος γονικής μέριμνας" προσδιορίζει κάθε πρόσωπο που έχει τη γονική μέριμνα παιδιού. 9. Ο όρος "δικαίωμα επιμέλειας" περιλαμβάνει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που αφορούν τη φροντίδα για το πρόσωπο του παιδιού, και ειδικότερα το δικαίωμα απόφασης καθορισμού του τόπου διαμονής του. 10. Ο όρος "δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας" περιλαμβάνει ιδίως το δικαίωμα μετακίνησης του παιδιού για ορισμένο χρονικό διάστημα σε τόπο άλλο από τον τόπο της συνήθους διαμονής του. 11. 

Ο όρος "παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση παιδιού" σημαίνει τη μετακίνηση ή κατακράτηση παιδιού: α) εφόσον γίνονται κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας το οποίο προκύπτει από δικαστική απόφαση ή από το νόμο ή από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο του Κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) με την επιφύλαξη ότι το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά το χρόνο της μετακίνησης ή κατακράτησης ή θα είχε ασκηθεί κατ' αυτόν τον τρόπο εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά. Η επιμέλεια θεωρείται ότι ασκείται από κοινού όταν  ένας από τους δικαιούχους της γονικής μέριμνας δεν μπορεί, σύμφωνα με απόφαση ή απευθείας από το νόμο, να αποφασίζει για τον τόπο διαμονής του παιδιού χωρίς τη συγκατάθεση άλλου δικαιούχου της γονικής μέριμνας.». 

Στο δεύτερο τμήμα του παραπάνω κανονισμού που αφορά τη γονική μέριμνα προσδιορίζεται η διεθνής δικαιοδοσία των κρατών μελών στο άρθρο 8 ως εξής: «1. Τα δικαστήρια κράτους μέλους έχουν δικαιοδοσία επί θεμάτων που αφορούν τη γονική μέριμνα παιδιού το οποίο έχει συνήθη διαμονή σε αυτό το κράτος μέλος κατά τη στιγμή της άσκησης της προσφυγής. 2. Η παράγραφος 1 δεν θίγει τις διατάξεις των άρθρων 9, 10 και 12.». Στο άρθρο 9 περί διατήρησης της αρμοδιότητας της προγενέστερης συνήθους διαμονής του παιδιού ορίζεται ότι : «1. Όταν ένα παιδί μετοικεί νομίμως από ένα κράτος μέλος σε άλλο και αποκτά σε αυτό νέα συνήθη διαμονή, τα δικαστήρια του κράτους μέλους της προηγούμενης συνήθους διαμονής του παιδιού διατηρούν την αρμοδιότητά τους, κατά παρέκκλιση του άρθρου 8, για περίοδο τριών μηνών μετά τη μετοικεσία, προκειμένου να τροποποιήσουν απόφαση η οποία αφορά το δικαίωμα επικοινωνίας εκδοθείσα σε αυτό το κράτος μέλος πριν από τη μετοικεσία του παιδιού, εφόσον ο δικαιούχος του δικαιώματος επικοινωνίας δυνάμει της αποφάσεως που αφορά το δικαίωμα επικοινωνίας εξακολουθεί να διαμένει συνήθως στο κράτος μέλος της προηγούμενης συνήθους διαμονής του παιδιού». 

Η έννοια της «συνήθους διαμονής», σύμφωνα με τους στόχους και τους σκοπούς του κανονισμού, δεν αναφέρεται σε οποιαδήποτε έννοια συνήθους διαμονής σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο αλλά σε μια «αυτόνομη» έννοια του κοινοτικού δικαίου. Σε περίπτωση που ένα παιδί μετακινείται από ένα κράτος μέλος σε κάποιο άλλο, η απόκτηση συνήθους διαμονής στο νέο κράτος μέλος συμπίπτει κατ' αρχήν με την «απώλεια» της συνήθους διαμονής στο προηγούμενο κράτος μέλος. Απαιτείται η ύπαρξη κάποιας διάρκειας, χωρίς να μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο ότι ένα παιδί αποκτά ενδεχομένως συνήθη διαμονή σε κάποιο κράτος μέλος αυτή την ίδια την ημέρα της άφιξής του, ανάλογα με τα πραγματικά στοιχεία της. 

Εξάλλου κατά την παράγραφο 2. «Η παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται εάν ο δικαιούχος του δικαιώματος προσωπικής επικοινωνίας που προβλέπεται στην παράγραφο 1 έχει αποδεχθεί την αρμοδιότητα των δικαστηρίων του κράτους μέλους της νέας συνήθους διαμονής του παιδιού συμμετέχοντας σε διαδικασία ενώπιον των δικαστηρίων αυτού του κράτους μέλους χωρίς να αμφισβητήσει την αρμοδιότητά τους». Στο άρθρο 10 που ρυθμίζει την αρμοδιότητα σε περίπτωση απαγωγής παιδιού ορίζεται ότι: «Σε περίπτωση παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης του παιδιού, τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτησή του διατηρούν την αρμοδιότητά τους έως ότου το παιδί έχει αποκτήσει συνήθη κατοικία σε άλλο κράτος μέλος, και: α) κάθε πρόσωπο, ίδρυμα ή οργάνωση που έχει δικαίωμα επιμέλειας έχει συγκατατεθεί στη μετακίνηση ή κατακράτηση, ή β) το παιδί έχει διαμείνει σε αυτό το άλλο κράτος μέλος για περίοδο τουλάχιστον ενός έτους αφότου το πρόσωπο, το ίδρυμα ή οιαδήποτε άλλη οργάνωση που έχει δικαίωμα επιμέλειας γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει τον τόπο στον οποίο ευρίσκεται το παιδί και το παιδί έχει ενταχθεί στο νέο περιβάλλον του, συντρέχει δε μια από τις παρακάτω προϋποθέσεις: i) εντός ενός έτους αφότου ο δικαιούχος της επιμέλειας γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει τον τόπο στον οποίο ευρίσκεται το παιδί, δεν έχει υποβληθεί αίτηση επιστροφής ενώπιον των αρμόδιων αρχών του κράτους μέλους στο οποίο έχει μετακινηθεί ή κατακρατείται το παιδί, ii) έχει ανακληθεί αίτηση επιστροφής την οποία υπέβαλε ο δικαιούχος της επιμέλειας, και δεν έχει υποβληθεί νέα αίτηση εντός της προθεσμίας που προβλέπεται στο σημείο i), iii) έχει περατωθεί υπόθεση ενώπιον δικαστηρίου του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση κατ' εφαρμογή του άρθρου 11 παράγραφος 7, iv) τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτησή του έχουν εκδώσει απόφαση για επιμέλεια που δεν συνεπάγεται την επιστροφή του παιδιού». 

Στο άρθρο 12 προβλέπεται τρόπος παρέκτασης της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου στα θέματα γονικής μέριμνας όταν συντρέχουν σωρευτικά οι παρακάτω προϋποθέσεις και ειδικότερα : «1. Τα δικαστήρια του κράτους μέλους στα οποία η αρμοδιότητα ασκείται βάσει του άρθρου 3, δηλαδή για να αποφασίσουν για μια αίτηση διαζυγίου, δικαστικού χωρισμού ή ακύρωσης του γάμου των συζύγων είναι αρμόδια για οιοδήποτε ζήτημα σχετικά με τη γονική μέριμνα το οποίο συνδέεται με την αίτηση αυτή, εφόσον : α) τουλάχιστον ένας από τους συζύγους ασκεί τη γονική μέριμνα του παιδιού και β) η αρμοδιότητα των εν λόγω δικαστηρίων έχει γίνει ρητώς ή κατ’ άλλον ανεπιφύλακτο τρόπο αποδεκτή από τους συζύγους και από τους δικαιούχους της γονικής μέριμνας κατά την ημερομηνία που επελήφθη το δικαστήριο και είναι προς το ύψιστο συμφέρον του παιδιού. 2. Η αρμοδιότητα που ασκείται κατ’ εφαρμογήν της παραγράφου 1 παύει όταν: α) είτε η απόφαση η οποία δέχεται την αίτηση διαζυγίου δικαστικού χωρισμού ή ακύρωσης του γάμου ή την απορρίπτει καθίσταται τελεσίδικη· β) είτε, σε περίπτωση κατά την οποία μια διαδικασία σχετικά με τη γονική μέριμνα εκκρεμεί ακόμη κατά την ημερομηνία η οποία προβλέπεται στο στοιχείο α), όταν μια απόφαση σχετικά με τη γονική μέριμνα καθίσταται τελεσίδικη·και γ) είτε, στις περιπτώσεις οι οποίες προβλέπονται στα στοιχεία α) και β), όταν η διαδικασία έχει περατωθεί για άλλους λόγους. 3. Τα δικαστήρια κράτους μέλους είναι επίσης αρμόδια σε θέματα γονικής μέριμνας σε διαδικασίες εκτός από αυτές που προβλέπονται στην παράγραφο 1, εφόσον: α) το παιδί έχει στενή σχέση με αυτό το κράτος μέλος, λόγω ιδίως, του ότι ένας εκ των δικαιούχων της γονικής μέριμνας έχει τη συνήθη διαμονή του σε αυτό το κράτος μέλος ή το παιδί έχει την ιθαγένεια αυτού του κράτους μέλους, και β) η αρμοδιότητα των εν λόγω δικαστηρίων έχει γίνει ρητώς ή κατ'άλλον ανεπιφύλακτο τρόπο αποδεκτή από όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη της διαδικασίας κατά την ημερομηνία που επελήφθη το δικαστήριο και η αρμοδιότητα είναι προς το συμφέρον του παιδιού». 

Τέλος στο άρθρο 17 περί έρευνας της δικαιοδοσίας ορίζεται ότι: «Δικαστήριο κράτους μέλους διαπιστώνει αυτεπαγγέλτως την έλλειψη δικαιοδοσίας του εφόσον επιλαμβάνεται υπόθεσης για την οποία δεν έχει δικαιοδοσία βάσει του παρόντος κανονισμού και για την οποία δικαστήριο άλλου κράτους μέλους έχει δικαιοδοσία δυνάμει του παρόντος κανονισμού». Εξάλλου στις 30.9.2011 με το ν. 4020/2011 (ΦΕΚ Α 217/30.09.2011) κυρώθηκε από την Ελλάδα η Σύμβαση της Χάγης της 19.10.1996 για τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο, την αναγνώριση, την εκτέλεση και τη συνεργασία ως προς τη γονική ευθύνη και τα μέτρα προστασίας των παιδιών. Σε αυτή ορίζεται στο άρθρο 1 του κεφαλαίου I περί πεδίου εφαρμογής της ότι : «1 Η παρούσα Σύμβαση έχει ως αντικείμενο: α. να καθορίζει το Κράτος του οποίου οι Αρχές έχουν διεθνή δικαιοδοσία για τη λήψη μέτρων που αποσκοπούν στην προστασία του προσώπου ή της περιουσίας του παιδιού· β. να καθορίζει το εφαρμοστέο από τις Αρχές αυτές κατά την άσκηση της διεθνούς δικαιοδοσίας τους δίκαιο γ. να καθορίζει το εφαρμοστέο στη γονική ευθύνη δίκαιο· δ. να εξασφαλίζει την αναγνώριση και την εκτέλεση των μέτρων προστασίας σε όλα τα Συμβαλλόμενα Κράτη· ε. να εδραιώνει μεταξύ των Αρχών των Συμβαλλομένων Κρατών την απαραίτητη συνεργασία για την πραγματοποίηση των σκοπών της παρούσης Συμβάσεως. 2. Για τους σκοπούς της παρούσης Συμβάσεως, ο όρος ''γονική ευθύνη" περιλαμβάνει τη γονική εξουσία ή κάθε άλλη ανάλογη σχέση εξουσίας που καθορίζει τα δικαιώματα, τις εξουσίες και τις υποχρεώσεις των γονέων, του επιτρόπου ή άλλων νομίμων αντιπροσώπων σε σχέση με το πρόσωπο ή την περιουσία του παιδιού. 3 Τα προβλεπόμενα στο άρθρο 1 μέτρα δύνανται κυρίως να αφορούν: α. την ανάθεση, την άσκηση και τη μερική ή ολική αφαίρεση της γονικής ευθύνης, καθώς και την ανάθεση της σε τρίτον β. το δικαίωμα επιμελείας, που περιλαμβάνει δικαιώματα σχετιζόμενα με τη μέριμνα του προσώπου του παιδιού, και ιδιαιτέρως το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του καθώς και το δικαίωμα επισκέψεως, που περιλαμβάνει και το δικαίωμα μεταφοράς του παιδιού, για ένα περιορισμένο χρονικό διάστημα, σε έναν άλλο τόπο από εκείνον της συνήθους διαμονής του». 

Στο άρθρο 5 του κεφαλαίου 11 περί διεθνούς δικαιοδοσίας ορίζεται ότι: «1. Τόσο οι δικαστικές όσο και οι διοικητικές Αρχές του Συμβαλλομένου Κράτους της συνήθους διαμονής του παιδιού, έχουν διεθνή δικαιοδοσία να λαμβάνουν μέτρα για την προστασία του προσώπου και της περιουσίας του. 2. Υπό την επιφύλαξη του άρθρου 7, σε περίπτωση μεταφοράς της συνήθους διαμονής του παιδιού σε άλλο Συμβαλλόμενο Κράτος, διεθνή δικαιοδοσία έχουν οι Αρχές του Κράτους της νέας συνήθους διαμονής». Στο άρθρο 7 ορίζεται ότι: «1. Σε περίπτωση παρανόμου μετακινήσεως ή κατακρατήσεως, οι Αρχές του Συμβαλλομένου Κράτους, στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτηση του, διατηρούν τη διεθνή δικαιοδοσία τους, έως ότου το παιδί αποκτήσει συνήθη διαμονή σε άλλο Κράτος και: α. κάθε πρόσωπο, ίδρυμα ή άλλος οργανισμός, που έχει την επιμέλεια, συναινέσει στη μετακίνηση ή κατακράτηση ή β. το παιδί διέμεινε σε αυτό το άλλο Κράτος για χρονικό διάστημα τουλάχιστον ενός έτους από τότε που το πρόσωπο, ίδρυμα ή άλλος οργανισμός, που έχει την επιμέλεια, έλαβε ή όφειλε να έχει λάβει γνώση του τόπου στον οποίο βρισκόταν το παιδί, κανένα αίτημα για επιστροφή που τυχόν υποβλήθηκε κατά το χρονικό αυτό διάστημα δεν παραμένει ακόμη εκκρεμές και το παιδί έχει προσαρμοσθεί στο νέο του περιβάλλον. 2. Η μετακίνηση ή κατακράτηση του παιδιού θεωρείται παράνομη όταν: α. έλαβε χώρα κατά παραβίαση του δικαιώματος επιμελείας που είχε ανατεθεί σε κάποιο πρόσωπο ή ίδρυμα ή κάθε άλλον οργανισμό από κοινού ή μονομερώς, σύμφωνα με το δίκαιο του Κράτους, στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτηση του, και β. κατά το χρόνο της μετακινήσεως ή της κατακρατήσεως το δικαίωμα αυτό ησκείτο αποτελεσματικά, είτε από κοινού είτε μονομερώς, ή θα ησκείτο έτσι αν δεν μεσολαβούσε η μετακίνηση ή η κατακράτηση. Το δικαίωμα επιμελείας που αναφέρεται ανωτέρω υπό το στοιχείο α, μπορεί κατά κύριο λόγο να απορρέει εκ του νόμου ή από δικαστική ή διοικητική απόφαση ή από συμφωνία που παράγει έννομα αποτελέσματα σύμφωνα με το δίκαιο αυτού του Κράτους. 3. Όσο οι Αρχές που μνημονεύονται στην πρώτη παράγραφο διατηρούν τη δικαιοδοσία τους, οι Αρχές του Συμβαλλομένου Κράτους, στο οποίο το παιδί μετακινήθηκε ή κατακρατείται, μπορούν να λάβουν μόνον εκείνα τα επείγοντα μέτρα που είναι απαραίτητα για την προστασία του προσώπου ή της περιουσίας του παιδιού, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 11.» Τέλος, σύμφωνα με τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 44/2001 του Συμβουλίου της 22ας Δεκεμβρίου 2000 για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις στο κεφάλαιο 11 περί διεθνούς δικαιοδοσίας ορίζεται ότι «Πρόσωπο που έχει την κατοικία του στο έδαφος κράτους μέλους μπορεί να εναχθεί σε άλλο κράτος μέλος 2. ως προς υποχρεώσεις διατροφής, ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου όπου ο δικαιούχος της διατροφής έχει την κατοικία ή την συνήθη διαμονή του» (άρθρο 5).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση με το με αριθμό 8/2014 δικόγραφο κλήσης προς συζήτηση επαναφέρεται για να δικαστεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου η από 9.5.2013 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 19/2013 έφεση της εκκαλούσας κατά της με αριθμό 26/2013 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδας με την οποία συνεκδικάστηκαν οι αγωγές της εκκαλούσας και του εφεσιβλήτου περί επιμέλειας, μετοίκησης και διατροφής ανηλίκων τέκνων. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε κατ’ ουσίαν η αγωγή της εκκαλούσας περί επιμέλειας, μετοίκησης και διατροφής ανηλίκων τέκνων στο σύνολο της και έγινε δεκτή κατά ένα μέρος ως ουσιαστικά βάσιμη η αγωγή του εφεσιβλήτου ανατέθηκε στον εφεσίβλητο η επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων Κ. και Λ., παραχωρήθηκε η χρήση του συζυγικού οίκου των διαδίκων στα …Αμαλιάδος στον εφεσίβλητο, υποχρεώθηκε η εκκαλούσα να προκαταβάλλει εντός του πρώτου πενθημέρου κάθε μήνα στον εφεσίβλητο για λογαριασμό των ανήλικων τέκνων το ποσό των 100 ευρώ ως συμμετοχή της στη διατροφή τους για χρονικό διάστημα τριών ετών από την επομένη της επίδοσης της αγωγής του εφεσιβλήτου και μέχρι την εξόφληση, ενώ ως προς την καταψηφιστική διάταξη περί διατροφής η απόφαση κηρύχθηκε προσωρινά εκτελεστή, εκτελέστηκαν όμως και οι διαπλαστικές διατάξεις της αποφάσεως περί ανάθεσης επιμέλειας και παραχώρηση χρήσης συζυγικού οίκου. 

Επί της κρινομένης εφέσεως που συζητήθηκε στις 5.12.2013 εκδόθηκε στις 301.2014 η μη τελειωτική με αριθμό 17/2014 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου με την οποία, αφού έγινε δεκτή κατά το τυπικό της μέρος η κρινόμενη έφεση, διατάχθηκε η επανάληψη της συζήτησης προκειμένου: α) να τηρηθεί η αναφερόμενη υποχρεωτική προδικασία δηλαδή να προσκομιστεί αναλυτική έκθεση που θα διενεργείτο από ειδικευμένο υπάλληλο της Διεύθυνσης Κοινωνικής Πρόνοιας του Πύργου Ν. Ηλείας, ο οποίος ύστερα από επιτόπια έρευνα της οικίας, στα … Αμαλιάδος Ν. Ηλείας, όπου διαμένουν τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων Κ. και Λ. θα διαπίστωνε με τις αισθήσεις του την κατάστασή της από άποψη χώρου, εξαερισμού, καθαριότητας, κ.λ.π. και το χώρο που διαβιώνουν τα ανήλικα, επίσης αφού συνομιλούσε με τα ανήλικα τέκνα, τους γονείς τους και τυχόν τρίτα πρόσωπα που διαμένουν μαζί τους, με αιτιολογημένη έγγραφη έκθεσή του θα εξέθετε για την καταλληλότητα ή μη του χώρου και του εν γένει περιβάλλοντος για τη διαβίωση των ανηλίκων. Ομοίως θα επισκεπτόταν για να αντιληφθεί με τις αισθήσεις του το χώρο που διέμενε η ενάγουσα- μητέρα των ανηλίκων και των διαμενόντων σ' αυτόν, κατά τρόπο ώστε στην έκθεσή του να περιέχονται ικανά συγκρίσιμα στοιχεία και εάν είναι δυνατόν εκτίμηση του περί του καταλληλότερου (από τους δύο) χώρου διαβίωσης για τους παραπάνω ανηλίκους, β) να εμφανιστούν αυτοπροσώπως στο ακροατήριο του Δικαστηρίου και οι δύο διάδικοι γονείς των ανηλίκων Κλεονίκης και Λεωνίδα ώστε μετά από ακρόαση αυτών και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους να γίνει η απόπειρα συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, και γ) να διαταχθεί παιδοψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη, η οποία θα διεξαχθεί με επιμέλεια του επιμελέστερου των διαδίκων. Όμως κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο κατά τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας, οπότε και είχε διαταχθεί η αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων, ο εφεσίβλητος, δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο παραστάθηκε δε για λογαριασμό του ο δικηγόρος Πατρών Βασίλειος Γαλανόπουλος ο οποίος ζήτησε την αναβολή εκδίκασης της υπόθεσης, διότι ο εντολέας του είναι πλέον κάτοικος Γερμανίας και δεν μπόρεσε λόγω της εργασίας του να εμφανιστεί σήμερα στο Δικαστήριο ενώ μαζί του βρίσκονται και τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων τα οποία και φοιτούν εκεί στο σχολείο. Το γεγονός αυτό προκύπτει και από τα διαδικαστικά της παρούσας δίκης έγγραφα, δηλαδή τις προτάσεις των διαδίκων μερών που κατατέθηκαν στις οποίες ο εφεσίβλητος εμφανίζεται να κατοικεί με τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων μερών στο Λεβερκούζεν της Γερμανίας από το Δεκέμβριο του 2013, οπότε και όπως αναφέρει στις προτάσεις του είχε ενημερώσει με το από 20.12.2013 εξώδικό του την εκκαλούσα, δηλαδή λίγο μετά την πρώτη συζήτηση της κρινόμενης εφέσεως στο ακροατήριο,  συζήτηση επί της οποίας είχε εκδοθεί η μη τελειωτική 17/2014 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου. 

Συνεπώς αποδεικνύεται ότι ο εφεσίβλητος, πριν από αμετάκλητη κρίση που αφορά τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων του, δηλαδή πριν κριθεί με δύναμη δεδικασμένου το θέμα της επιμέλειας και κατά παράβαση της εκκαλουμένης 26/2013 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδος, η οποία του ανέθεσε μεν πρωτόδικα την επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων του, υπό τον όρο όμως αυτά να διαμένουν στο συζυγικό οίκο των διαδίκων στα …Αμαλιάδος, η οποία παραχωρήθηκε στον εφεσίβλητο, ενώ η εκκαλούσα είχε ήδη μετοικήσει μετά από σχετικό αίτημα του εφεσιβλήτου περί ρύθμισης κατάστασης, παράνομα μετοίκησε με τα ανήλικα σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο οποίο έχουν εφαρμογή οι παραπάνω διατάξεις. Συν τοις άλλοις δεν εφαρμόζεται πλέον η με αριθμό 284/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδος που ρύθμισε το δικαίωμα της εκκαλούσας περί επικοινωνίας με τα τέκνα της και όρισε ότι αυτή θα τα παραλαμβάνει από την κατοικία στα … και μετά την άσκηση του δικαιώματος επικοινωνίας θα τα επιστρέφει εκεί. Η δε εκκαλούσα δήλωσε στο ακροατήριο ότι πλέον ταξιδεύει κάθε δίμηνο στη Γερμανία μέσω πρόνοιας για να δει τα τέκνα της και ότι έχει κάνει το ταξίδι αυτό 10 φορές.

Στη συγκεκριμένη επομένως περίπτωση προκύπτει θέμα διεθνούς δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου τούτου η οποία ερευνάται αυτεπαγγέλτως κατ’αρθρο 4 του ΚΠολΔ και στο Εφετείο έστω και αν η έφεση ασκήθηκε από ενάγοντα (ΕφΑθ 1173/1980 ΕΕΝ 48, 82) ή αν παρίστανται αμφότερα τα διάδικα μέρη στη συζήτηση (και μόνο στην περίπτωση του άρθρου 3 (αλλοδαποί) του ΚΠολΔ η στην περίπτωση αλλοδαπής περιουσίας – εξετάζει αυτεπαγγέλτως, υπό προϋποθέσεις, δηλαδή σε περίπτωση ερημοδικίας κλπ, η δε ένσταση έλλειψης δικαιοδοσίας προτείνεται σε κάθε στάση της δίκης (ΕφΠειρ 172/1984 Δ 15, 495). Σύμφωνα δε με τα αναφερόμενα στην προηγηθείσα νομική σκέψη της παρούσας και σύμφωνα με τον Κανονισμό 2201/2003 του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2003 στο άρθρο 9 ορίζεται ότι όταν ένα παιδί μετοικεί νομίμως από ένα κράτος μέλος σε άλλο και αποκτά σε αυτό νέα συνήθη διαμονή, τα δικαστήρια του κράτους μέλους της προηγούμενης συνήθους διαμονής του παιδιού διατηρούν την αρμοδιότητά τους, κατά παρέκκλιση του άρθρου 8, για περίοδο τριών μηνών μετά τη μετοικεσία, προκειμένου να τροποποιήσουν απόφαση η οποία αφορά το δικαίωμα επικοινωνίας εκδοθείσα σε αυτό το κράτος μέλος πριν από τη μετοικεσία του παιδιού, εφόσον ο δικαιούχος του δικαιώματος επικοινωνίας δυνάμει της αποφάσεως που αφορά το δικαίωμα επικοινωνίας εξακολουθεί να διαμένει συνήθως στο κράτος μέλος της προηγούμενης συνήθους διαμονής του παιδιού. 

Το άρθρο αυτό, ενθαρρύνει τους δικαιούχους γονικής μέριμνας να συμφωνούν σχετικά με τις απαραίτητες προσαρμογές των δικαιωμάτων επικοινωνίας πριν από τη μετοικεσία και, εάν αυτό αποδειχθεί αδύνατο, να προσφεύγουν στο αρμόδιο δικαστήριο για την επίλυση της διαφοράς. Δεν εμποδίζει ουδόλως ένα πρόσωπο να μετακινείται στο εσωτερικό της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, αλλά παρέχει εγγύηση ότι το πρόσωπο που δεν μπορεί πλέον να ασκήσει τα δικαιώματα της επικοινωνίας όπως πριν, δεν οφείλει να προσφύγει στα δικαστήρια του νέου κράτους μέλους, αλλά μπορεί να ζητήσει την κατάλληλη προσαρμογή του δικαιώματος επικοινωνίας ενώπιον του δικαστηρίου που του χορήγησε το δικαίωμα αυτό εντός προθεσμίας τριών μηνών μετά τη μετοικεσία. Τα δικαστήρια του νέου κράτους μέλους δεν έχουν αρμοδιότητα όσον αφορά το δικαίωμα επικοινωνίας κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου. Το άρθρο 9 εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση που ο δικαιούχος επικοινωνίας επιθυμεί να τροποποιήσει μία προηγούμενη απόφαση σχετικά με το δικαίωμα αυτό. Εάν δεν έχει εκδοθεί απόφαση για το δικαίωμα επικοινωνίας από τα δικαστήρια του κράτους μέλους προέλευσης, το άρθρο 9 δεν εφαρμόζεται και ισχύουν οι άλλοι κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας. 

Όλα τούτα υπό την προϋπόθεση ότι, σύμφωνα με οποιαδήποτε δικαστική απόφαση ή νόμο ισχύοντα στο κράτος μέλος προέλευσης (συμπεριλαμβανομένων των κανόνων ιδιωτικού διεθνούς δικαίου), ο δικαιούχος γονικής μέριμνας έχει τη δυνατότητα να μετοικήσει με το παιδί σε άλλο κράτος μέλος χωρίς τη συγκατάθεση του άλλου δικαιούχου γονικής μέριμνας. Εάν η μετοικεσία είναι παράνομη, δεν εφαρμόζεται το άρθρο 9 αλλά το άρθρο 10 του ίδιου κανονισμού. Στην παρούσα υπόθεση το τρίμηνο που θα αφορούσε μόνο την απόφαση περί επικοινωνίας και όχι την εκκαλουμένη έχει παρέλθει. Σε κάθε περίπτωση λόγω της μη αμετακλήτου κρίσης περί ανάθεσης επιμέλειας δεν μπορεί να γίνει λόγος για νόμιμη μετοίκηση των ανηλίκων. 

Εξάλλου ο ν. 4020/2011 επανέλαβε τη διάταξη του άρθρου 10 του ανωτέρω κανονισμού, όπως αναφέρθηκε στην αρχή της παρούσας και όρισε ότι στην περίπτωση παράνομης μετακινήσεως ή κατακράτησης παιδιού οι Αρχές του Συμβαλλομένου Κράτους, στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτηση του, διατηρούν τη διεθνή δικαιοδοσία τους, έως ότου το παιδί αποκτήσει συνήθη διαμονή σε άλλο Κράτος και: α. κάθε πρόσωπο, ίδρυμα ή άλλος οργανισμός, που έχει την επιμέλεια, συναινέσει στη μετακίνηση ή κατακράτηση ή β. το παιδί διέμεινε σε αυτό το άλλο Κράτος για χρονικό διάστημα τουλάχιστον ενός έτους από τότε που το πρόσωπο, ίδρυμα ή άλλος οργανισμός, που έχει την επιμέλεια, έλαβε ή ώφειλε να έχει λάβει γνώση του τόπου στον οποίο βρισκόταν το παιδί, κανένα αίτημα για επιστροφή που τυχόν υποβλήθηκε κατά το χρονικό αυτό διάστημα δεν παραμένει ακόμη εκκρεμές και το παιδί έχει προσαρμοσθεί στο νέο του περιβάλλον. 

Ορίζονται λοιπόν στο παραπάνω νομοθέτημα οι προϋποθέσεις με βάση τις οποίες το κράτος από το οποίο μετακινήθηκε παράνομα το παιδί διατηρούν τη διεθνή τους δικαιοδοσία, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του παραπάνω νόμου (βλ. αιτιολογική έκθεση ΚΝοΒ 59, 2545), αλλά μόνο για ένα έτος, το οποίο έχει παρέλθει προ πολλού στη συγκεκριμένη περίπτωση αφού όπως τα διάδικα μέρη συνομολογούν τα τέκνα των διαδίκων αναχώρησαν για τη Γερμανία το Δεκέμβριο του 2013. Να σημειωθεί ότι περίπτωση παρεκτάσεως της διεθνούς δικαιοδοσίας δεν υφίσταται εν προκειμένω αφού δε συντρέχει καμία από τις σωρευτικά απαιτούμενες προϋποθέσεις του άρθρου 12 του Κανονισμού 2201/2003 του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2003 αφού : α) δεν προκύπτει ότι είναι εκκρεμές το θέμα της λύσης του γάμου των διαδίκων ενώπιον των ελληνικών Δικαστηρίων και β) αρμοδιότητα των εν λόγω δικαστηρίων δεν έχει γίνει ρητώς ή κατ’  άλλον ανεπιφύλακτο τρόπο αποδεκτή από τους συζύγους και από τους δικαιούχους της γονικής μέριμνας κατά την ημερομηνία που επελήφθη το δικαστήριο και είναι προς το ύψιστο συμφέρον του παιδιού, αφού ο εφεσίβλητος μετοίκησε παράνομα στη Γερμανία με τα ανήλικα και ισχυρίζεται με τις προτάσεις που κατέθεσε ότι αυτός έχει σταθερή εργασία στη Γερμανία, φιλοξενεί δε την εκκαλούσα στην οικία τους όταν αυτή τους επισκέπτεται, ενώ τα ανήλικα είναι εγγεγραμμένα σε σχολείο στη Γερμανία παρακολουθούν μια φορά την εβδομάδα ελληνικό σχολείο, επίσης παρακολουθούνται από ειδικό φορέα που απευθύνεται σε τέκνα διαζευγμένων οικογενειών και έχουν προσαρμοστεί με πολλούς τρόπους στο νέο τους περιβάλλον και συνεπώς ουδόλως μπορεί να συναχθεί από τα παραπάνω ότι παρέκταση της διεθνούς δικαιοδοσίας θα ήταν στη συγκεκριμένη περίπτωση προς το ύψιστο συμφέρον των ανηλίκων. Επιπλέον παρέκταση δεν μπορεί για τους ίδιους λόγους να θεμελιωθεί ούτε με βάση την παράγραφο 3 του προαναφερόμενου άρθρου 12 του κανονισμού που έχει ως θεμέλιο τη συνήθη διαμονή ενός εκ των δικαιούχων γονικής μέριμνας στην Ελλάδα και την ελληνική ιθαγένεια των τέκνων, διότι και σε αυτήν την περίπτωση απαιτείται η αρμοδιότητα των εν λόγω δικαστηρίων να έχει γίνει ρητώς ή κατ' άλλον ανεπιφύλακτο τρόπο αποδεκτή από όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη της διαδικασίας κατά την ημερομηνία που επελήφθη το δικαστήριο αλλά και η αρμοδιότητα να είναι προς το συμφέρον του παιδιού, κάτι που δύσκολα μπορεί πλέον να υποστηριχθεί λαμβανομένων υπόψη των συνθηκών που έχουν δημιουργηθεί στη συγκεκριμένη υπόθεση. 

Κατόπιν όλων των ανωτέρω κρίνεται ότι το παρόν Δικαστήριο ως προς το θέμα της επιμέλειας δεν έχει διεθνή δικαιοδοσία προς εκδίκαση της συγκεκριμένης υπόθεσης αφού έχει παρέλθει το έτος από την παράνομη μετακίνηση παιδιού. Το ίδιο ισχύει και ως προς τα κεφάλαια της εκκαλουμένης που αφορούν τη διατροφή καθώς ως προς αυτά η διεθνής δικαιοδοσία ρυθμίζεται από τον κανονισμό 44/2001 του Συμβουλίου της 22ας Δεκεμβρίου 2000 για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις και ως προς υποχρεώσεις διατροφής, πρόσωπο που έχει την κατοικία του στο έδαφος κράτους μέλους μπορεί να εναχθεί σε άλλο κράτος μέλος ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου όπου ο δικαιούχος της διατροφής έχει την κατοικία ή την συνήθη διαμονή του, και στην περίπτωση που αφορά η παρούσα υπόθεση τα ανήλικα έχουν την ίδια κατοικία με τον εφεσίβλητο και συνεπώς η σχετική αγωγή απευθύνεται στα δικαστήρια της Γερμανίας. 

Ακολούθως των ανωτέρω σύμφωνα και με το άρθρο 17 του Κανονισμού 2201/2003 του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2003 το παρόν Δικαστήριο αφού διαπιστώνει αυτεπαγγέλτως την έλλειψη της διεθνούς δικαιοδοσίας του θα απορρίψει την έφεση ως απαράδεκτη, ανακαλουμένης ως προς αυτό της με αριθμό 26/2013 απόφασης του Δικαστηρίου τούτου. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 38 § 1 ΚΠΔ, όταν κατά τη διάρκεια της πολιτικής ή ποινικής δίκης ανακύπτει γεγονός το οποίο μπορεί να χαρακτηρισθεί έγκλημα διωκόμενο αυτεπαγγέλτως, ο δικαστής, αν σύμφωνα με το νόμο δεν μπορεί να το δικάσει ο ίδιος, οφείλει να συντάξει έκθεση και τη διαβιβάσει στον αρμόδιο Εισαγγελέα με κάθε πληροφορία και με τα σχετικά έγγραφα. 

Ως γνωστό, θέση έκθεσης επέχουν τόσο τα πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου όσο και η απόφαση του Δικαστηρίου. Στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας της υπόθεσης προκύπτουν σοβαρές υπόνοιες ότι έχει τελεστεί κατ’εξακολούθηση το αδίκημα του άρθρου 232α  ΠΚ, καθόσον η πταισματική παράβαση του άρθρου 331 ΠΚ έχει υποπέσει σε παραγραφή, ενώ η διάταξη του άρθρου 324 παρ. 1 ΠΚ εφαρμόζεται μόνο όταν αυτός που αφαιρεί το ανήλικο δεν έχει την επιμέλεια του ανηλίκου. Το αδίκημα του άρθρου 232α χαρακτηρίζεται έγκλημα διωκόμενο αυτεπαγγέλτως το οποίο όμως, σύμφωνα με το νόμο δεν μπορούσε να δικαστεί αμέσως από το παρόν Δικαστήριο. Επομένως, πρέπει να διαταχθεί η διαβίβαση, προς τον αρμόδιο Εισαγγελέα, αντιγράφων της απόφασης αυτής και των λοιπών εγγράφων της δικογραφίας, με την επιμέλεια της Γραμματέως του Δικαστηρίου τούτου. Τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού θα συμψηφιστούν λόγω της νομικής δυσχέρειας των κανόνων που εφαρμόστηκαν (άρθρο 179 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει με τη δικονομική παρουσία των διαδίκων.

Ανακαλεί τη με αριθμό 17/2014 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου.

Απορρίπτει την έφεση.

Διατάσσει, κατ' άρθρο 38 του ΚΠΔ, τη διαβίβαση προς τον αρμόδιο Εισαγγελέα, αντιγράφων της απόφασης αυτής και των λοιπών εγγράφων της δικογραφίας, με την επιμέλεια της Γραμματέως του Δικαστηρίου τούτου, για τις νόμιμές του ενέργειες».

------------------------

* Η απόφαση δημοσιεύεται με επιμέλεια του Δικηγόρου Πατρών Βασιλείου Γαλανόπουλου