Το πλήρες κείμενο της Γνωμοδότησης της Αρχής Δεδομένων για τη χρήση POS από δικηγόρους. Η άποψη της μειοψηφίας

Δημοσιεύθηκε από την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα η υπ’ αρ. 3/2017 Γνωμοδότηση σχετικά µε το ζήτηµα εάν η Κ.Υ.Α. 45231/20.04.2017, η οποία αφορά την υποχρέωση των δικηγόρων για αποδοχή µέσων πληρωµής µε κάρτα (POS), είναι σύµφωνη µε τον ν. 2472/1997, μετά από προσφυγή του ΔΣΑ.

Σύμφωνα με τη Γνωμοδότηση, κατ΄αρχήν η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής του ν. 2472/1997 περί προσωπικών δεδοµένων, και συνεπώς η Αρχή είναι αρµόδια να επιληφθεί του ζητήµατος, στο µέτρο που η εγκατάσταση και λειτουργία του τερµατικού αυτού συστήµατος πληρωµής συνεπάγεται και επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα.

Τονίζεται επίσης ότι η παροχή δικηγορικών υπηρεσιών δεν συνιστά καταναλωτική σύµβαση µεταξύ του δικηγόρου και του πελάτη του. 

Ειδικότερα, η άσκηση του δικηγορικού επαγγέλµατος αποτελεί δηµόσιο λειτούργηµα, το οποίο ανάγεται στην οργάνωση της απονοµής της δικαιοσύνης και στην εµπέδωση της αρχής του κράτους δικαίου (βλ. άρθρο 1 του ν. 4194/2013) και διέπεται από ειδικούς κανόνες που ρυθµίζουν την εσωτερική σχέση του δικηγόρου µε τους πελάτες του µε διαφορετικό τρόπο σε σχέση µε την παροχή υπηρεσιών σε «καταναλωτές» κατά την έννοια του ν. 14 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών»

Κατά την οµόφωνη γνώµη της Αρχής, το πεδίο εφαρµογής της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, κατά την αρχική της διατύπωση, µε βάση την οποία εκδόθηκε η ΚΥΑ υπ’ αριθµόν 45231/20.4.2017, δεν καταλαµβάνει και τους δικηγόρους, οι πελάτες – εντολείς των οποίων δεν είναι «καταναλωτές» κατά την έννοια του ν. 2251/1994. Συνεπώς, η εν λόγω ΚΥΑ βρίσκεται εκτός των ορίων της εξουσιοδότησης της διάταξης του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, και ως εκ τούτου είναι ανίσχυρη και µη εφαρµοστέα, κατά το µέρος που αφορά τους δικηγόρους

Αναφορικά με το αν η χρήση POS από δικηγόρους παραβιάζει τα προσωπικά δεδομένα, η Αρχή έκρινε κατά πλειοψηφία αποτελούµενη από τρία µέλη, µεταξύ των οποίων ο Πρόεδρος, η ψήφος του οποίου υπερισχύει σε περίπτωση ισοψηφίας σύµφωνα µε το άρθρο 19 παρ. 2 του ν. 2472/1997, ότι η επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα την οποία συνεπάγεται η εγκατάσταση και λειτουργία POS γίνεται για σαφώς καθορισµένους και νόµιµους σκοπούς και δεν έρχεται σε αντίθεση µε τις ουσιαστικές προϋποθέσεις επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων κατά τον ν. 2472/1997.

Ενδιαφέρον έχει το σκεπτικό των τριών µελών της Αρχής, της μειοψηφίας δηλαδή, σύμφωνα με το οποίο, «η υποχρέωση εγκατάστασης και λειτουργίας POS στα δικηγορικά γραφεία αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγµατος) και, κατ’ επέκταση, στο άρθρο 4 του ν. 2472/1997. Η αιτούµενη επεξεργασία αυξάνει τον κύκλο των αποδεκτών των προσωπικών δεδοµένων των δικηγόρων και των εντολέων τους (βλ. acquirer), χωρίς να είναι ούτε πρόσφορη ούτε αναγκαία για την αντιµετώπιση της φοροδιαφυγής ενώ ταυτόχρονα αντιβαίνει στην αρχή της stricto sensu αναλογικότητας διότι οι συνέπειες για τα υποκείµενα των δεδοµένων είναι δυσανάλογα επαχθείς σε σχέση µε τα προσδοκώµενα ωφελήµατα για τον υπεύθυνο επεξεργασίας.

Ειδικότερα, η λειτουργία POS αφορά προεχόντως συναλλαγές που συγκεντρώνουν τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: Πρώτον, είναι καθηµερινές ή τουλάχιστον συχνές, δεύτερον, έχουν απρόσωπο χαρακτήρα, τρίτον, έχουν µικρό χρηµατικό αντικείµενο και τέταρτον πρόκειται για συµβάσεις µε στιγµιαίες παροχές, που εκπληρώνονται ταυτόχρονα (“χέρι µε χέρι”) κατ' ΑΚ 374, γι' αυτό και κανείς δεν αποχωρεί από ένα κατάστηµα, παραλαµβάνοντας τα εµπορεύµατα ή έχοντας απολαύσει τις προσφερόµενες υπηρεσίες, χωρίς να αφήσει το αντίτιµο. Αν συµφωνηθεί το αντίθετο, δηλ. η πίστωση του τιµήµατος, τότε η σύµβαση προσλαµβάνει διαρκή χαρακτήρα, οπότε ο καταβάλλων λογιστικό χρήµα οφειλέτης δεν είναι ανάγκη να προσέλθει στο κατάστηµα για να πληρώσει στο POS. Μπορεί να το πράξει οποτεδήποτε στην 17 Τράπεζα.

Τουναντίον, επί στιγµιαίων παροχών, η καταβολή του πράγµατος ή των υπηρεσιών κωλύεται µε την ένσταση της ΑΚ 374, αν ο πελάτης δεν καταβάλει ταυτόχρονα και αναγκαίως στον ίδιο τόπο µετρητά ή λογιστικό χρήµα, το τελευταίο λοιπόν αναπόφευκτα σε POS. Εδώ ακριβώς έγκειται διαφορά της φύσεως του πράγµατος στη δικηγορική εντολή: έχει διαρκή χαρακτήρα, µε αποτέλεσµα να µην είναι δυνατή -ούτε πολλώ µάλλον αναγκαία- η ταυτόχρονη καταβολή της δικηγορικής αµοιβής µαζί µε την οφειλόµενη δικηγορική υπηρεσία στον ίδιο τόπο, δηλαδή στο γραφείο του δικηγόρου, οπότε η χρήση POS δεν παρίσταται αναγκαία, αφού η αµοιβή θα καταβληθεί ούτως ή άλλως σε διαφορετικό χρόνο και τόπο.

Τούτο υπαγορεύεται και από την ειδική νοµοθεσία, που ορίζει τον χρόνο προκαταβολής της δικηγορικής αµοιβής (και αντιστοίχως της προεισπράξεως), π.χ. την ηµέρα της δικασίµου. Ακριβώς ενόψει του ταυτοχρόνου χαρακτήρα εκπλήρωσης των εκατέρωθεν υποχρεώσεων στις καταναλωτικές συµβάσεις ("τοις µετρητοίς" και όχι επί πιστώσει), περιορίζεται σ' αυτές τις συµβάσεις το πεδίο εφαρµογής του επίµαχου.

Όµως, κατ' επανάληψιν νοµολογήθηκε, ο δικηγόρος δεν είναι προµηθευτής -αλλά λειτουργός της ∆ικαιοσύνης- και ο πελάτης του δεν είναι καταναλωτής, γι' αυτό άλλωστε και στις πλείστες ευρωπαϊκές χώρες δεν βαρύνει τους δικηγόρους η υποχρέωση εγκαταστάσεως POS στα γραφεία τους. Η καταβολή της αµοιβής στο δικηγόρο δεν συγκεντρώνει κανένα από τα χαρακτηριστικά αυτά: πρώτον, η χρήση δικηγορικών υπηρεσιών δεν έχει καθηµερινό χαρακτήρα, δεύτερον, η σχέση µεταξύ του δικηγόρου και του εντολέα του έχει κατεξοχήν προσωπικό χαρακτήρα και, τρίτον, οι δικηγορικές αµοιβές δεν είναι κατά κανόνα µικρές λόγω κυρίως των υψηλών γραµµατίων προείσπραξης.

Επιπλέον πρέπει να υπογραµµιστεί η δικαιοσυγκριτική διάσταση του θέµατος. Σύµφωνα µε τα στοιχεία που προσκόµισε ο ∆ΣΑ, σε είκοσι οκτώ ευρωπαϊκές χώρες εκ των οποίων στη συντριπτική τους πλειοψηφία κράτη-µέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης1 δεν είναι υποχρεωτική η τοποθέτηση POS από τους δικηγόρους, γεγονός το οποίο τεκµηριώνει την κρίση της µειοψηφίας για το δυσανάλογο της σκοπούµενης επεξεργασίας».

Δείτε το πλήρες κείμενο της Γνωμοδότησης εδώ