Χειροτέρευση της θέσης του κατηγορούμενου: Καταδίκη σε β' βαθμό για ποσό υπεξαίρεσης μεγαλύτερο από αυτό που καταδικάστηκε σε α' βαθμό

AΠ 1240/2017 (ποιν.): Χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου επέρχεται και όταν, επί καταδίκης για υπεξαίρεση, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο καταδικάζει τον εκκαλούντα για ποσό υπεξαίρεσης μεγαλύτερο από αυτό για το οποίο είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως, έστω και αν επιβάλλει μικρότερη ποινή, πολύ δε περισσότερο όταν με την προσθήκη του επιπλέον ποσού μεταβάλλεται και ο ποινικός χαρακτήρας της πράξης από πλημμέλημα σε κακούργημα. Η παράβαση της ανωτέρω απαγορεύσεως, αποτελεί υπέρβαση εξουσίας, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως.

«Από τη διάταξη του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Η’ , θεσπίζεται ως λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως και η υπέρβαση εξουσίας, η οποία υπάρχει όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίδει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας εμφανίζεται υπό την θετική και την αρνητική μορφή. Θετική υπέρβαση εξουσίας υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας απεφάσισε για ζήτημα το οποίο δεν υπαγόταν στη δικαιοδοσία του, ενώ, αρνητική, όταν παρέλειψε να αποφασίσει για ζήτημα που είχε υποχρέωση στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του.

Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 470 εδ.α’ του ΚΠΔ, επί ενδίκου μέσου, που ασκήθηκε εναντίον καταδικαστικής αποφάσεως από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν επιτρέπεται να γίνει χειρότερη η θέση του, ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση.

Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται η αρχή της χειροτερεύσεως της θέσεως του κατηγορουμένου, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, και δη είτε με την επαύξηση των ποινικών κυρώσεων σε βάρος του καταδικασθέντος [πραγματική χειροτέρευση], είτε με την επιβάρυνση της νομικής μεταχειρίσεως αυτού, δηλαδή κυρίως εάν αναγνωρίζεται βαρύτερη ενοχή του από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ή εάν καταδικάζεται για πράξη για την οποία δεν έχει ασκηθεί ποινική δίωξη, ούτε έχει καταδικασθεί στον πρώτο βαθμό [νομική χειροτέρευση], διαπιστούμενη με τη σύγκριση του περιεχομένου των διατακτικών, αφενός της αποφάσεως που προσβάλλεται με το ένδικο μέσο και αφετέρου αυτής που εκδίδεται από το δικαστήριο του ενδίκου μέσου.

Τέτοια χειροτέρευση της θέσεως του κατηγορουμένου επέρχεται και όταν, επί καταδίκης για υπεξαίρεση, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο καταδικάζει τον εκκαλούντα για ποσό υπεξαίρεσης μεγαλύτερο από αυτό για το οποίο είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως, έστω και αν επιβάλλει μικρότερη ποινή, πολύ δε περισσότερο όταν με την προσθήκη του επιπλέον ποσού μεταβάλλεται και ο ποινικός χαρακτήρας της πράξης από πλημμέλημα σε κακούργημα [ΑΠ 1464/2016, ΑΠ 876/2015, ΑΠ 210/2014]. Η παράβαση της ανωτέρω απαγορεύσεως, αποτελεί υπέρβαση εξουσίας, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως, από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ Η του ΚΠΔ.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επιτρεπτή, για τον αναιρετικό έλεγχο, επισκόπηση της εκκληθείσας υπ’ αριθμό 632/2014 πρωτοβάθμιας αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, ο τότε εκκαλών και ήδη αναιρεσείων κατηγορούμενος, καταδικάστηκε σε ποινή καθείρξεως επτά [7] ετών για την αξιόποινη πράξη της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας άνω των 120.000 ευρώ, ιδιοποιηθείς παρανόμως, κατά το χρονικό διάστημα από τον μήνα Δεκέμβριο του έτους 2007 έως το μήνα Μάρτιο του 2008 το συνολικό χρηματικό ποσό των 123.400 ευρώ.

Από το σκεπτικό και το διατακτικό της απόφασης αυτής προκύπτει ότι, το ποσό αυτό της υπεξαίρεσης προήλθε από την άθροιση των ποσών, των αμέσως παρακάτω αναφερομένων πέντε τραπεζικών επιταγών της ... Τράπεζας, που είχε μεταβιβάσει στον αναιρεσείοντα με οπισθογράφηση ο παθών Σ. Χ. [μελλοντικός συνεταίρος του στην υπό ίδρυση εταιρία εκπαίδευσης και φύλαξης μικρών ζώων] και συγκεκριμένα των επιταγών με αριθμούς ..., συνολικού ποσού, κατά τις παραδοχές της απόφασης, 78.400 ευρώ, και των οποίων τα ποσά εισέπραξε με την εμπρόθεσμη εμφάνισή τους προς πληρωμή, καθώς και του ποσού των 45.000 ευρώ που του είχε καταβάλει, για την ίδια αιτία, ο ως άνω παθών, σε μετρητά.

Όμως, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των ανωτέρω τραπεζικών επιταγών, το ποσό της πρώτης επιταγής ήταν 22.400 ευρώ και εκάστης των λοιπών τεσσάρων 8.500 ευρώ και από την άθροιση των επιμέρους ποσών εκάστης επιταγής προκύπτει το συνολικό ποσό των 56.400 ευρώ [22.400+8.500+8.500+ 8.500+8.500], και όχι το ποσό των 78.400 ευρώ, [όπως εσφαλμένα δέχθηκε αθροιστικά η εν λόγω απόφαση], με την προσθήκη δε και των, κατά τα ως άνω, μετρητών το ποσό της υπεξαίρεσης για την οποία καταδικάστηκε πρωτοδίκως ο ήδη αναιρεσείων, ανερχόταν σε 101.400 ευρώ [56.400+45.000], δηλαδή είναι κάτω του ποσού των 120.000 ευρώ, που απαιτείται για την προκείμενη κακουργηματική υπεξαίρεση από λάθος δε στην άθροιση των ποσών τον καταδίκασε για υπεξαίρεση ποσού 123.400 € αντί του ορθού κατά τα άνω ποσού των 101.400 €.

Με την προσβαλλομένη υπ’ αρ. 3176, 3177/2015 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, όπως προκύπτει από το σκεπτικό και το διατακτικό αυτής, ο αναιρεσείων καταδικάστηκε κατά πλειοψηφία, για το χρονικό διάστημα από Δεκέμβριο 2007 έως Μάρτιο 2008 για συνολικό ποσό υπεξαίρεσης 123.400 ευρώ ποσό όμως, που προκύπτει από την προσθήκη στο σκεπτικό και το διατακτικό αυτής και του ποσού των 22.000 ευρώ, που αντιστοιχεί στην υπ’ αριθμό ... επιταγή της Εμπορικής Τράπεζας, αφού κατά τις παραδοχές της δέχθηκε ότι, το ποσό της επιταγής αυτής συμπεριλαμβάνεται αθροιστικά στο συνολικό ποσό των 123.400 ευρώ, που φέρεται ότι υπεξαίρεσε ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος και ότι από πρόδηλη παραδρομή παραλείφθηκε από την Πρωτοβάθμια απόφαση. Ωστόσο όμως, την ως άνω επιταγή της Εμπορικής Τραπέζης, όπως προεκτέθηκε, δεν συμπεριέλαβε στο σκεπτικό και το διατακτικό της η άνω πρωτοβάθμια απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, αφού ουδεμία μνεία αυτής γίνεται και μάλιστα με τα διακριτά-προσδιοριστικά της στοιχεία [αριθμός, τράπεζα, ποσό], όπως αντιθέτως συμβαίνει με τις προαναφερόμενες άλλες πέντε [5] τις οποίες επαρκώς προσδιορίζει στο σκεπτικό και το διατακτικό της, στην άθροιση των οποίων και προέβη.

Ενόψει των ανωτέρω, είναι σαφές ότι το Δευτεροβάθμιο Δικαστήριο ,έστω και αν επέβαλε στον αναιρεσείοντα μικρότερη ποινή και δή κάθειρξη έξι [6] ετών, χειροτέρευσε την θέση του αναιρεσείοντα, γιατί με την προσβαλλόμενη απόφαση η πράξη του προσέλαβε χαρακτήρα κακουργήματος και όχι πλημμελήματος, όπως είχε δεχθεί το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εν τοις πράγμασι, έστω και αν επέβαλε ποινή για κακουργηματική πράξη.

Επομένως το εκδόν την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση περιέπεσε στην πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας του άρθρου 470 ΚΠΔ, και ως εκ τούτου, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ Η’ του ΚΠΔ μοναδικός λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αυτά είναι βάσιμος. Συνακόλουθα, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και ως ουσιαστικά βάσιμη, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως». (areiospagos.gr)