1. Η «ασελγής πράξη» του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα
Η νομολογία μας
ήδη από το μακρινό 1951 (ο προϊσχύσας ΠΚ ίσχυε από την 1.1.1951) μέχρι και σήμερα
έχει διαμορφώσει για την έννοια της ασελγούς πράξης μία παγιωμένη αντίληψη.
Ειδικότερα, σύμφωνα με την πάγια νομολογία τόσο του Ανώτατου Ακυρωτικού όσο και
των δικαστηρίων της ουσίας, ως ασελγής πράξη νοείται κάθε ενέργεια, η οποία ανάγεται
στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικά προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς
και των ηθών, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της
γενετήσιας επιθυμίας και η οποία διακρίνεται από την συνουσία, που είναι η
συνένωση των γεννητικών μορίων (Βλ. ενδεικτ. ΑΠ 196/1951, ΠοινΧρ 1951, σελ. 355
επ., ΑΠ 1998/2006, ΑΠ 253/2010, ΑΠ 560/2010, ΑΠ 266/2010, ΑΠ 291/2015, ΑΠ
1429/2017, ΟλΑΠ 3/2018, ΑΠ 1746/2018, ΑΠ 2081/2018, ΑΠ 491/2019, άπασες δημ. σε www.areiospagos.gr).
Δυνάμει του
ορισμού που παγίως δίδει η νομολογία για την ασελγή πράξη, παρατηρούμε ότι η
τελευταία συγκροτείται από τρία στοιχεία, δύο αντικειμενικά, ήτοι την προσβολή
του κοινού αισθήματος της αιδούς και των ηθών αφενός και τον γενετήσιο
χαρακτήρα της πράξης αφετέρου, και ένα υποκειμενικό, ήτοι την διέγερση ή
ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη (ηδονιστικός σκοπός
του δράστη[1])[2].
Ο ορισμός αυτός, όμως, είναι ασαφής και αόριστος, αφού για να προσδιορίσει την
έννοια της ασελγούς πράξης χρησιμοποιεί ασαφέστερες έννοιες, όπως οι έννοιες
«κοινό αίσθημα», «αιδώς» και «ήθη»[3].
Η νομολογία μας,
λοιπόν, θεμελιώνει την έννοια της ασελγούς πράξης στην προσβολή της αιδούς και
των ηθών, ενώ τούτο θα έπρεπε να έχει εγκαταλειφθεί ήδη από το 1984, όταν με τον
Ν. 1419/1984 ορίστηκε ως προστατευόμενο έννομο αγαθό του 19ου Κεφαλαίου του
Ποινικού Κώδικα η «γενετήσια ελευθερία» αντί «των ηθών»[4]. Ειδικότερα, ακόμη και
μετά τη μεταρρύθμιση που επέφερε στο 19ο Κεφάλαιο του ΠΚ ο Ν. 1419/1984, ο
ορισμός της ασελγούς πράξης παρέμεινε απαράλλακτος και η νομολογία δεν οριοθέτησε
κατά τρόπο σαφή και ευδιάκριτο ποιες γενετήσιες σωματικές επαφές υπάγονται στην
έννοια της ασελγούς πράξης και ποιες στην έννοια της ασελγούς χειρονομίας[5].
Έτσι, η νομολογία συνέχισε να ερμηνεύει την έννοια της ασελγούς πράξης με
αναγωγή στην αιδώ και στα ήθη, προστατευόμενο έννομο αγαθό στο 19ο Κεφάλαιο του
ΠΚ πριν τη νομοθετική μεταβολή του 1984, δεικνύοντας τοιουτοτρόπως μία
ακατανόητη εμμονή.
Περαιτέρω, ο
ορισμός αυτός, όντας εξαιρετικά ευρύς και αόριστος, παρέχει τη δυνατότητα
υπαγωγής στην έννοια της ασελγούς πράξης και ερωτικών-σεξουαλικών πράξεων που
δεν έχουν, όμως, την ίδια ή έστω ανάλογη βαρύτητα με τη συνουσία. Τέτοιες
περιπτώσεις συνιστούν π.χ. οι ψαύσεις και οι θωπείες σε ερωτογενείς περιοχές
του σώματος[6].
Τούτο είχε ως αποτέλεσμα, πλήθος δικαστικών αποφάσεων να υπάγουν στην έννοια
της ασελγούς πράξης, όταν αυτή στρέφεται κατά ανηλίκου, και τις ασελγείς
χειρονομίες, ως είναι π.χ οι ψαύσεις ή θωπείες των γεννητικών οργάνων και άλλων
ερωτογενών περιοχών, ο εναγκαλισμός ή καταφίληση στο στόμα ή στο πρόσωπο[7],
δηλαδή πράξεις που όταν στρέφονται κατά ενηλίκων δεν θεωρούνται ασελγείς, αλλά
υπάγονται στις ελαφρύτερες ασελγείς χειρονομίες, με απόρροια εσφαλμένα να
στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος του άρθρου 339 ΠΚ[8].
Όμως, ερωτικές πράξεις ήσσονος βαρύτητας και απαξίας, ως π.χ είναι οι θωπείες,
οι ψαύσεις, οι ασπασμοί κ.λπ. υπάγονται στην έννοια των ασελγών χειρονομιών και
στοιχειοθετούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος του άρθρου 337 ΠΚ[9].
Συμπερασματικά
παρατηρούμε, ότι η νομολογία μας για τα ίδια πραγματικά περιστατικά και τις
ίδιες πράξεις άλλοτε κρίνει τον δράστη ένοχο για πλημμέλημα (άρθρο 337 ΠΚ), αν
η πράξη στρέφεται σε βάρος ενηλίκου και άλλοτε για κακούργημα, αν η πράξη στρέφεται
σε βάρος ανηλίκου, με απόρροια να παραβιάζεται κατάφωρα η αρχή της
αναλογικότητας και να πλήττεται προδήλως η ασφάλεια του δικαίου. Και τούτο
διότι η ασελγής πράξη στοιχειοθετείται από αντικειμενικά στοιχεία και χαρακτηριστικά
και όχι από τον τρόπο που κάθε φορά την προσλαμβάνει ο παθών. Συνεπώς, το
περιεχόμενο της ασελγούς πράξεως είναι το ίδιο ανεξαρτήτως του παθόντος κατά
του οποίου αυτή στρέφεται και δεν μπορεί η ίδια έννοια να ερμηνεύεται
διαφορετικά στους επιμέρους κυρωτικούς κανόνες[10] .
Εκ των ανωτέρω
καθίσταται πρόδηλο, ότι η νομολογία υιοθετεί περισσότερες της μιας έννοιες για
την ασελγή πράξη. Μια πιο στενή για τα άρθρα 336 και 338 ΠΚ και μια ευρύτερη
για το άρθρο 339 ΠΚ, στην οποία εμπεριέχονται και οι ασελγείς χειρονομίες[11].
Ειδικότερα, η νομολογία στοχεύοντας στη μέγιστη δυνατή προστασία των ανήλικων
προσώπων νεότερων των δεκαπέντε ετών ερμηνεύει την ασελγή πράξη με μεγαλύτερη
ευρύτητα, ήτοι επεκτείνει τον ορισμό της και στις ασελγείς χειρονομίες, δηλαδή
σε ηπιότερες και ελαφρύτερες γενετήσιες σωματικές επαφές μεταξύ δράστη και
παθόντος. Έτσι, ενώ στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ στην έννοια της ασελγούς
πράξης εντάσσονται σεξουαλικές πράξεις ίσης ή ανάλογης βαρύτητας με τη
συνουσία, στο άρθρο 339 ΠΚ η έννοια της ασελγούς πράξης ερμηνεύεται ευρύτερα,
με απόρροια να υπάγονται σε αυτήν ακόμα και οι απλές ψαύσεις, οι θωπείες και οι
ασπασμοί, δηλαδή πράξεις που όταν στρέφονται κατά ενηλίκων δε θεωρούνται
ασελγείς[12].
Η άποψη αυτή της νομολογίας στηρίζεται στην αντίληψη πως ακόμα και αυτές οι
ελαφρύτερες πράξεις όταν τελούνται σε βάρος ανηλίκων μπορούν να βλάψουν σοβαρά
την ομαλή σεξουαλική τους εξέλιξη και τον ψυχικό τους κόσμο[13]. Ειδικότερα, η
διάταξη του άρθρου 339 ΠΚ (Γενετήσιες πράξεις με ανηλίκους ή ενώπιόν τους)
σκοπεί να προστατεύσει την αγνότητα και αθωότητα της νεαρής-παιδικής ηλικίας και
δη να προφυλάξει το παιδί από πρόωρες σεξουαλικές εμπειρίες προς διασφάλιση της
αδιατάρακτης εξέλιξης του φύλου του[14] . Έτσι, σύμφωνα με
την πάγια νομολογία για την στοιχειοθέτηση[15] του εγκλήματος αυτού «…απαιτείται
οποιαδήποτε υπό γενετήσια άποψη ασελγής πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε
ετών, κατά τις σ’ αυτήν ως προς την ηλικία διακρίσεις, η οποία αντικειμενικά
μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή
αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας
ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή αποτελεί ασελγή πράξη όχι
μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά η ψαύση και οι θωπείες των
γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών
οργάνων του δράστη με τα γεννητικά όργανα του ανήλικου, ο εναγκαλισμός και η
καταφίληση στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφ’ όσον κατατείνουν στην
διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, διότι και αυτές
προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας»[16] (Η έμφαση του
γράφοντος).
Στο πλαίσιο, λοιπόν, του άρθρου 339 ΠΚ έχουν
χαρακτηρισθεί από τη νομολογία μας ως ασελγείς πράξεις꞉ η θέση του γενετικού μορίου του δράστη μεταξύ των
γλουτών της ανήλικης, ο αυνανισμός, οι θωπείες, η εκσπερμάτωση ενώπιον της
ανήλικης ή επί του γυμνού σώματος της, η προστριβή του κορμιού της ανήλικης στο
γεννητικό όργανο του δράστη, η τοποθέτηση του χεριού της ανήλικης στα γεννητικά
όργανα του δράστη, οι εναγκαλισμοί, οι ψαύσεις και θωπείες ερωτογενών περιοχών
του σώματος της ανήλικης, όπως οι θωπείες στο στήθος, τους γλουτούς, στους
μηρούς, στα γεννητικά όργανα, στα οπίσθια κ.λπ., τα φιλιά στο πρόσωπο, στο
στόμα, στο στήθος, στο μέτωπο και στο μάγουλο της ανήλικης (Βλ. ενδεικτ. ΣυμβΑΠ
96/2004, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ, ΣυμβΑΠ 501/2006, ΑΠ 2120/2009, ΑΠ 439/2009, ΑΠ 779/2009, ΑΠ
266/2010, ΑΠ 560/2010, ΟλΑΠ 3/2018, ΑΠ 765/2019, άπασες δημ. σε www.areiospagos.gr).
2. Η «γενετήσια πράξη» του ισχύοντος Ποινικού Κώδικα
Ο νέος ΠΚ
αντικατέστησε την ασελγή πράξη με την γενετήσια πράξη και προχώρησε μάλιστα
στον ορισμό της τελευταίας, υιοθετώντας μια πρόταση της θεωρίας, που είχε
διατυπωθεί εδώ και πολλά χρόνια[17].
Ο νομοθέτης επέλεξε τον όρο «γενετήσια» αντί του όρου «σεξουαλική» πράξη, διότι
πρόκειται για έννοια, η οποία ορίζει τόσο την αναπαραγωγική διαδικασία όσο και
τις σχετικές ή παράλληλες με αυτήν πράξεις, διαθέσεις και ορμές των ανθρώπων,
ήτοι την ερωτική τους ζωή. Πρόκειται για γενικό όρο και για το λόγο αυτό
υιοθετήθηκε στη σύγχρονη επιστημονική και κοινή γλώσσα[18]. Πιο συγκεκριμένα, ο
ορισμός της γενετήσιας πράξης δίδεται αυθεντικά από τον ίδιο το νομοθέτη, τόσο
στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, όσο και στο άρθρο 336 παρ. 2 ΠΚ.
Σύμφωνα με το
άρθρο 336 παρ. 2 του νέου ΠΚ «γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης
βαρύτητας με αυτήν πράξεις». Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νέου ΠΚ (Ν.
4619/2019) ο όρος «γενετήσια πράξη» έχει την έννοια που προσδιορίζει η
νομολογία και η επιστήμη. Πρόκειται για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την
ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας
ελευθερίας, όπως (ενδεικτική αναφορά) είναι η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο
ετεροαυνανισμός, η πεολειξία και η αιδιολειξία ή χρήση υποκατάστατων μέσων. Συνεπώς,
σύμφωνα με τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, γενετήσιες πράξεις είναι και οι
ανωτέρω αναφερθείσες πράξεις που δεν συνιστούν πάντοτε ή δεν προϋποθέτουν
διεισδύσεις[19].
Ο όρος
«γενετήσια πράξη» είναι περιγραφικός και σαφέστερος εν σχέσει με τον αξιολογικό
και ασαφή όρο της «ασελγούς πράξης», καθώς ορίζεται ότι υπάγονται σε αυτόν η
συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του
εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η «παρα φύσιν» συνεύρεση,
ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων.
Έτσι, ορίζεται ρητά και αντικειμενικά ποια πράξη έχει γενετήσιο χαρακτήρα, με
απόρροια το περιεχόμενο αυτού του όρου να γίνεται εμπειρικά αντιληπτό. Αντί,
λοιπόν, για την αναφορά στην ασελγή πράξη γίνεται πλέον λόγος για επιχείρηση ή
ανοχή γενετήσιας πράξης, η οποία έχει την έννοια της συνουσίας και άλλων
πράξεων με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της
γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός,
η πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων, και δεν
περιλαμβάνονται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες προσβάλλουν την γενετήσια
αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες, θωπείες και ψαύσεις του σώματος[20].
Συνεπώς, η διάταξη του άρθρου 336 παρ. 2 ΠΚ μπορεί να στηρίξει μια ομοιόμορφη
ερμηνεία της έννοιας της γενετήσιας πράξης από τα δικαστήρια[21].
Άλλωστε, όπως αναφέρει η Αιτ. Έκθεση του ΠΚ «…αντί για την αναφορά στην ασελγή
πράξη, της οποίας το περιεχόμενο έχει διαχρονικά δημιουργήσει σοβαρά
ερμηνευτικά προβλήματα στο κείμενο της νέας διάταξης γίνεται πλέον λόγος για
επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης… ».
Από αυτόν τον
ορισμό της γενετήσιας πράξης προκύπτει ξεκάθαρα ότι το προστατευόμενο και
συγχρόνως προσβαλλόμενο έννομο αγαθό είναι η γενετήσια ελευθερία[22].
Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι ο νέος ΠΚ ακολούθησε τις αντιλήψεις του Ν. 1419/1984,
που αξιολογούν ως προστατευόμενο έννομο αγαθό όχι τα ήθη και το κοινό αίσθημα της
αιδούς αλλά τη γενετήσια ελευθερία (και την ανθρώπινη αξιοπρέπεια) του παθόντος[23].
Επομένως, η αναφορά της νομολογίας στην προσβολή του κοινού αισθήματος της
αιδούς και των ηθών πρέπει να εγκαταλειφθεί. Επιπροσθέτως, από τον ορισμό της
γενετήσιας πράξης ελλείπει το υποκειμενικό στοιχείο, ήτοι ο ηδονιστικός σκοπός
του δράστη. Αρκεί πλέον η συμπεριφορά του δράστη να προσβάλει αντικειμενικά το
έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας, χωρίς να ενδιαφέρουν τα κίνητρα, οι διαθέσεις
και ο σκοπός του. Οι μεταβολές αυτές, όμως, δε φαίνεται να έχουν γίνει πλήρως
αντιληπτές από τη νομολογία[24],
με απόρροια ευλόγως να γεννάται η ανησυχία ότι θα εμείνει στην πάγια θέση της
αναφορικά με τον ορισμό της ασελγούς πράξης, εξακολουθώντας εσφαλμένα να
απαιτεί και για την στοιχειοθέτηση της γενετήσιας πράξης, αυτή αντικειμενικά να
προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικά δε να
κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας, παρά τον
εξοβελισμό «των ηθών» ως αντικείμενο προστασίας από το 19ο Κεφάλαιο του ΠΚ ήδη
από το έτος 1984 με τον Ν. 1419[25].
Ως εκ τούτου λοιπόν, η νομολογία οφείλει να προσαρμοστεί στην πραγματικότητα
που διαμορφώθηκε με τον νέο ΠΚ, εγκαταλείποντας τη μέχρι τώρα πάγια και παρωχημένη
ερμηνευτική της προσέγγιση για την ασελγή πράξη (Βλ. ΑιτΕκθ Ν. 4619/2019 που
διαλαμβάνει ότι «..αντί για την αναφορά στην ασελγή πράξη, της οποίας το
περιεχόμενο έχει διαχρονικά δημιουργήσει σοβαρά ερμηνευτικά προβλήματα στο
κείμενο της νέας διάταξης γίνεται πλέον λόγος για επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας
πράξης..»).
Συμπερασματικά,
ως γενετήσιες πράξεις (ασελγείς πράξεις υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ), πλην της συνουσίας,
θα πρέπει, κατά την άποψή μου, να θεωρούνται μόνον οι ίσης βαρύτητας με τη
συνουσία γενετήσιες επαφές μεταξύ δράστη και παθόντος, ήτοι εκείνες οι σεξουαλικές-ερωτικές
πράξεις (πράξεις με εξωτερικά φανερό και έντονο γενετήσιο χαρακτήρα) που
παρουσιάζουν τέτοια βαρύτητα και σοβαρότητα, ώστε να εξισώνονται κατά την
απαξία τους με τη συνουσία και προσβάλλουν κατά τρόπο βάναυσο (όπως προκύπτει
και από τις απειλούμενες κακουργηματικές ποινές) το έννομο αγαθό της γενετήσιας
ελευθερίας ή του δικαιώματος στη σεξουαλική αυτοδιάθεση ορισμένου προσώπου.
Στον ορισμό αυτό των γενετήσιων πράξεων υπάγονται, πλην της συνουσίας, η «παρά
φύσιν» συνεύρεση, η πεολειχία, η αιδοιολειχία, ο ετεροαυνανισμός, η εισαγωγή δακτύλων
στο σώμα του παθόντος, η χρήση υποκατάστατων μέσων και ορισμένες ακόμη
σεξουαλικές πράξεις ισοδύναμης βαρύτητας και απαξίας, ως είναι π.χ η προστριβή των
γεννητικών οργάνων δράστη και παθόντος. Η έννοια της γενετήσιας πράξης θα
πρέπει πλέον να ερμηνεύεται αντικειμενικά με αναγωγή στην βαρύτητα της πράξης,
ήτοι αν αυτή μπορεί να χαρακτηρισθεί ως ίσης βαρύτητας με τη συνουσία, χωρίς να
εξαρτάται πλέον από τις διαθέσεις και τα κίνητρα του δράστη, αλλά ούτε και από
άλλες περιστάσεις, όπως ο τόπος και ο χρόνος τέλεσης της πράξης και οι
ιδιότητες των προσώπων μεταξύ των οποίων αυτή τελέστηκε [26].
Αντίθετα, ως χειρονομίες
γενετήσιου χαρακτήρα[27]
(ασελγείς χειρονομίες υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ) θα πρέπει να νοούνται οι ελαφρύτερες
και ηπιότερες, ήτοι οι ήσσονος βαρύτητας και σημασίας γενετήσιες σωματικές επαφές
μεταξύ δράστη και παθόντος, που δεν μπορούν να εξισωθούν κατά την απαξία τους
με τη συνουσία, προσβάλλουν, όμως, κατά τρόπο βάναυσο το έννομο αγαθό της
γενετήσιας αξιοπρέπειας ορισμένου προσώπου (ήτοι την αξιοπρέπεια άλλου στο
πεδίο της γενετήσιας ζωής του και όχι το έννομο αγαθό της γενετήσιας
ελευθερίας, όπως προκύπτει και από τις απειλούμενες πλημμεληματικές ποινές κατ’
εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας). Στον ορισμό των χειρονομιών γενετήσιου
χαρακτήρα υπάγονται οι θωπείες και οι ψαύσεις ερωτογενών περιοχών και απόκρυφων
μερών του σώματος του παθόντος (οι ψαύσεις και οι θωπείες των γεννητικών
οργάνων, του στήθους, των γλουτών, των μηρών και εν γένει οιασδήποτε περιοχής
του σώματος), οι προστριβές μελών του σώματος του δράστη πάνω στο σώμα του
παθόντος, οι προστριβές του γεννητικού οργάνου του δράστη στο σώμα του παθόντος
(η προστριβή του γεννητικού οργάνου του δράστη στα πόδια, στο στήθος, στους
μηρούς, στα οπίσθια του παθόντος), οι εναγκαλισμοί, οι ασπασμοί και τα φιλιά
στο πρόσωπο, στο στόμα, στο στήθος, στο μέτωπο, στο αυτί και στο μάγουλο, τα
χάδια στο λαιμό και στο στήθος, τα φιλιά και το ρούφηγμα στο στήθος, ο
στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός, τα χάδια στα πόδια κοντά στα γεννητικά
όργανα, τα χάδια στο μηρό, οι θωπείες του στήθους (μέσα από τα ρούχα) αλλά και
η απλή θωπεία του στήθους (πάνω από την μπλούζα) κ.λπ.[28]
Συνεπώς, οι
σοβαρές περιπτώσεις προσβολής της γενετήσιας ελευθερίας εξακολουθούν να
εντάσσονται στις διατάξεις των άρθρων 336, 338 και 339 ΠΚ, όπως είναι η
συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις ή απομιμήσεις της (Βλ. ΑΠ
205/2010, www.areiospagos.gr). Αναμφίβολα, όμως, μια απλή θωπεία ή ψαύση του
στήθους, των γλουτών, των μηρών και άλλων ερωτογενών περιοχών και απόκρυφων
μερών του σώματος του παθόντος, ακόμη και των γεννητικών του οργάνων, όπως και η
πρόστριψη των γεννητικών οργάνων του δράστη στο σώμα του παθόντος π.χ στο
στήθος, στους μηρούς, στα πόδια κ.λπ. (πλην των γεννητικών οργάνων) προφανώς
υπολείπεται της συνουσίας σε βαρύτητα και απαξία, ώστε δε δύναται να
χαρακτηρισθεί ως ίσης βαρύτητας με τη συνουσία ερωτική πράξη[29].
Άλλωστε, μόνο οι αντικειμενικά σοβαρές σεξουαλικές πράξεις μπορούν να
λειτουργήσουν σαν απομιμήσεις και υποκατάστατα της συνουσίας. Βέβαια, οι
ηπιότερες, ελαφρότερες και ήσσονος απαξίας γενετήσιες σωματικές επαφές που
προσβάλουν βάναυσα την ανηλικότητα και την γενετήσια αξιοπρέπεια του ανηλίκου,
οι οποίες όμως δεν έχουν τη βαρύτητα της γενετήσιας πράξης, θα υπαχθούν στο
άρθρο 337 παρ. 1 και 2 ΠΚ[30]
. Έτσι ο δράστης που εξαναγκάζει υπό την απειλή μαχαιριού εντεκάχρονη μαθήτρια
να θωπεύσει απλώς το πέος του, θα πρέπει να κριθεί ένοχος παράνομης βίας (άρθρο
330 παρ. 1 ΠΚ) σε κατ’ ιδέαν αληθινή συρροή με προσβολή της γενετήσιας
αξιοπρέπειας (άρθρο 337 παρ. 2 ΠΚ) (Πρβλ. ΑΠ 1577/1981 ΠοινΧρ 1982, σελ. 677).
Υποκειμενικά, δεν
απαιτείται πλέον ο σκοπός διέγερσης ή ικανοποίησης της γενετήσιας επιθυμίας του
δράστη προκειμένου να κριθεί μια πράξη ως γενετήσια[31]. Η γενετήσια πράξη
έχει καθαρά αντικειμενικό χαρακτήρα, καθώς κρίνεται αποκλειστικά με βάση τα
εξωτερικά της χαρακτηριστικά ως πράξη με εξωτερικά φανερό και έντονο γενετήσιο
χαρακτήρα που παρουσιάζει τέτοια βαρύτητα και σοβαρότητα, ώστε να πλήττει κατά
τρόπο βάναυσο το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας. Αρκεί, λοιπόν, η
συμπεριφορά του δράστη να προσβάλλει αντικειμενικά το έννομο αγαθό της
γενετήσιας ελευθερίας. Επομένως, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής
υπόστασης των άρθρων 336, 338, 339, 342 παρ. 1 ΠΚ, όπως και κάθε άλλου άρθρου
του 19ου κεφαλαίου του ΠΚ που απαιτεί «γενετήσια πράξη» δεν ενδιαφέρει η
διακρίβωση της συνδρομής του ηδονιστικού σκοπού στο πρόσωπο του δράστη. Μία πράξη,
δηλαδή, θα χαρακτηρισθεί ως γενετήσια, ακόμα και αν ο δράστης υποκινείται από άλλου είδους κίνητρο, όπως
τον οικονομικό εκβιασμό του παθόντος ή τη διάθεση εκδικητικότητας, εξευτελισμού
και ταπείνωσης του θύματος. Η γενετήσια πράξη έχει αντικειμενικό περιεχόμενο
και η απαξία της συναρτάται με την ένταση της προσβολής του έννομου αγαθού της
γενετήσιας ελευθερίας του παθόντος και όχι με τους σκοπούς που επιδιώκει ο
δράστης[32].
Εφόσον η πράξη είναι (αντικειμενικά) σεξουαλική, είναι αδιάφορη η στόχευση, το
κίνητρο και ο απώτερος σκοπός του δράστη να αποκτήσει σεξουαλική απόλαυση. Αρκεί
να του είναι γνωστή η σεξουαλική υφή της πράξης και να την αποδέχεται[33].
Τούτο έχει τεράστια σημασία, αν λάβουμε υπόψη το εξής νομολογιακό παράδειγμα꞉ ο κατηγορούμενος, διαζευγμένος
πατέρας ανηλίκων αγοριών ηλικίας 5 ετών, κάνοντας χρήση του δικαιώματος
επικοινωνίας του με αυτά, κάθε φορά που έπαιρνε τα παιδιά από το σπίτι της μητέρας
τους στο δικό του σπίτι, εισήγαγαν, μαζί με τη μητέρα του, δηλαδή τη γιαγιά των
αγοριών, τα δάκτυλά τους στον πρωκτό των παιδιών προκειμένου ν’ αποδείξουν
σεξουαλική κακοποίησή τους από το περιβάλλον της μητέρας τους, ώστε να της
αφαιρέσουν την επιμέλεια των ανηλίκων (Βλ. ΑΠ 1764/2008, www.areiospagos.gr, όπου
το Ανώτατο Ακυρωτικό εσφαλμένα υπήγαγε τη συμπεριφορά των δραστών στο άρθρο 337
παρ. 1 και 2 του προϊσχύσαντος ΠΚ). Παρόλα αυτά, η εξάλειψη του ηδονιστικού
σκοπού του δράστη από τον ορισμό της γενετήσιας πράξης, δε φαίνεται να έχει
γίνει, μέχρι στιγμής, αντιληπτή από τη νομολογία (Βλ. ΜΟΕΑνΚρ 64/2019, ΠοινΧρ
6/2020, σελ 446 επ.).
Όπως ειπώθηκε, η
έννοια της γενετήσιας πράξης έχει ενιαίο περιεχόμενο και πρέπει να ερμηνεύεται
αντικειμενικά και με ταυτόσημο τρόπο σε όλα τα εγκλήματα του 19ου κεφαλαίου του
Ποινικού Κώδικα ανεξαρτήτως της ηλικίας του παθόντος. Συνεπώς, για την στοιχειοθέτηση
της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος του άρθρου 339 ΠΚ (Γενετήσιες
πράξεις με ανηλίκους ή ενώπιόν τους) εκτός των άλλων πρέπει να λαμβάνει χώρα
γενετήσια πράξη, ήτοι συνουσία ή πράξη ίσης βαρύτητας με αυτήν, η οποία
ερμηνεύεται αντικειμενικά και είναι ανεξάρτητη από την ηλικία του παθόντος. Οι
ηπιότερες, ελαφρότερες και ήσσονος απαξίας γενετήσιες σωματικές επαφές που τελούνται
είτε σε βάρος ενηλίκου ή ανηλίκου άνω των δώδεκα ετών είτε σε βάρος ανηλίκου
νεότερου των δώδεκα ετών θα υπαχθούν στη διάταξη του άρθρου 337 παρ. 1 και 2 ΠΚ
αντίστοιχα.
Η νομολογία μας
καλείται επιτέλους να απαγκιστρωθεί από την παρωχημένη ερμηνευτική της
προσέγγιση για την ασελγή πράξη και να λάβει υπόψη της την αντικειμενική έννοια
της γενετήσιας πράξης. Άλλωστε, ο νομοθέτης του νέου ΠΚ, σε αντίθεση με την
ασελγή πράξη του προϊσχύσαντος ΠΚ, δίδει έναν σαφή ορισμό της γενετήσιας πράξης,
επιδιώκοντας να προσφέρει ασφάλεια δικαίου και εκπληρώνει τοιουτοτρόπως την απορρέουσα
εκ του άρθρου 7 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ υποχρέωση,
δυνάμει της οποίας πρέπει να ορίζονται με σαφήνεια και ακρίβεια τα στοιχεία της
αξιόποινης πράξης χάριν της ασφάλειας του δικαίου (nullum crimen sine lege
certa). Αναμφίβολα, ο πολίτης σε μια δημοκρατική κοινωνία δικαιούται να
γνωρίζει τα όρια του αξιοποίνου, ώστε να ρυθμίζει αναλόγως τη συμπεριφορά του.
Πρέπει δηλαδή να διασφαλίζεται για όλους τους κοινωνούς η δυνατότητα να διακρίνουν
πότε μια πράξη είναι γενετήσια και πότε όχι, βασιζόμενοι αποκλειστικά και μόνο
στα αντικειμενικά της χαρακτηριστικά και όχι σε παράγοντες όπως η ηλικία του
αντικειμένου της και ο σκοπός του δράστη. Μάλιστα, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των
Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) απαιτεί, όπως προκύπτει από την πάγια νομολογία
του, έκαστος εθνικός νόμος να έχει ορισμένη ποιότητα (certain quality of law).
Ειδικότερα, ένας νόμος θα πρέπει να πληροί δύο προϋποθέσεις. Πρώτον, θα πρέπει
να είναι προσιτός (accessible), δηλαδή να παρέχει επαρκείς πληροφορίες, ώστε να
δύναται ο κοινωνός ευχερώς να πληροφορηθεί τόσο την ύπαρξη των νομικών κανόνων που
εφαρμόζονται σε μία συγκεκριμένη περίπτωση όσο και το περιεχόμενό τους.
Δεύτερον, να είναι προβλεπτικός, ήτοι να παρέχει τη δυνατότητα προβλέψεως (previsibilite
de la loi/foreseeability), υπό την έννοια ότι θα πρέπει να είναι διατυπωμένος
κατά τρόπο σαφή (clear), ούτως ώστε να υπάρχει ασφάλεια δικαίου και να μπορεί ο
πολίτης να προσαρμόσει και να ρυθμίσει τη συμπεριφορά του, προβλέποντας τις
συνέπειές της ανάλογα με τις περιστάσεις[34].
* O Χρήστος Στόικος είναι Δικηγόρος Δ.Σ Έδεσσας, LL.M Ποινικού Δικαίου, Ευρωπαϊκό Πανεπιστήμιο Κύπρου
Διαβάστε επίσης: Η ποινική μεταχείριση των ιατρών σε περιπτώσεις «τραγικών ηθικών διλημμάτων» (του Χρήστου Στόικου, δικηγόρου)
[1] Το
υποκειμενικό αυτό στοιχείο, ήτοι ο ηδονιστικός σκοπός του δράστη, σύμφωνα με
μία άποψη συνιστά υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου, το οποίο ως στοιχείο της
ειδικής ή νομοτυπικής υπόστασης του εγκλήματος θεμελιώνει τον κατ’ αρχήν άδικο
χαρακτήρα της πράξης, ενώ κατ’ άλλη άποψη συνιστά στοιχείο της υποκειμενικής
υπόστασης του εγκλήματος ταυτιζόμενο έτσι με τον δόλο του δράστη.
[2]
Βλ. Στ. Παπαγεωργίου-Γονατατά σε꞉ Α. Χαραλαμπάκη, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ’
άρθρο, Τόμος
δεύτερος (Άρθρα
235-473), εκδ. Νομ.
Βιβλιοθήκη, 2014, σελ. 2701 επ.
[3]
Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα
κατά προσωπικών αγαθών, 2η έκδοση, εκδ. Νομ. Βιβλιοθήκη, 2014, σελ.
210.
[4] Το
19ο Κεφάλαιο του Ειδικού μέρους του Ποινικού Κώδικα είχε αρχικά τον
τίτλο «Εγκλήματα κατά των ηθών». Με
τον Ν. 1419/1984 ο τίτλος του 19ου Κεφαλαίου μετονομάστηκε σε
«Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής
εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής». Με τον ίδιο νόμο εισήχθη για πρώτη φορά
στον Ποινικό Κώδικα το έγκλημα του άρθρου 337 ΠΚ.
[5]
Βλ. Στ. Παπαγεωργίου-Γονατατά σε꞉ Α. Χαραλαμπάκη, όπ.π., σελ.
2736, Ν. Παρασκευόπουλο / Ε. Φυτράκη,
Γενετήσια πράξη χωρίς ηδονισμό (Με αφορμή την ΜΟΕΑνΚρ 64/2019), ΠοινΧρ 6/2020,
σελ. 401 επ.
[6] Βλ.
Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ.π., σελ.
210.
[7] Βλ.
Α. Κωστάρα, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή
Ειδικού Μέρους (Άρθρα 134-410 ΠΚ), 4η Έκδοση, εκδ. Νομ. Βιβλιοθήκη,
2014, σελ. 965.
[8]
Βλ. ενδεικτ. ΣυμβΑΠ 105/1998, ΣυμβΑΠ 282/2002, ΣυμβΑΠ 96/2004, ΣυμβΑΠ
1505/2005, ΣυμβΑΠ 501/2006, ΣυμβΑΠ 1561/2007, ΣυμβΑΠ 1138/2009, ΑΠ 560/2010,
άπασες δημ. σε ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ, ΣυμβΑΠ 20/2008, www.areiospagos.gr.
[9] Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ.π., σελ. 210.
[10] Βλ.
Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ.π., σελ.
238-239.
[11]
Βλ. Α. Κωστάρα, όπ.π., σελ. 965, Ε.
Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ.π., σελ. 238.
[12] Βλ.
Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ.π., σελ.
238.
[13] Βλ.
Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ.π., σελ.
238.
[14]
Βλ. Στ. Παπαγεωργίου-Γονατατά σε꞉ Α. Χαραλαμπάκη, όπ.π., σελ. 2735.
[15]
Παρενθετικά δέον όπως αναφερθούν τα ακόλουθα. Για την στοιχειοθέτηση της
υποκειμενικής και συναφώς της ειδικής ή ποινικής ή νομοτυπικής υπόστασης ή
νομοτυπικής μορφής του εγκλήματος του άρθρου 339 ΠΚ απαιτείται δόλος (γνώση και βούληση) του δράστη και
μάλιστα δόλος οποιουδήποτε βαθμού, αρκούντος και του ενδεχόμενου. Ειδικότερα, ο
δράστης θα πρέπει να γνωρίζει, ότι το πρόσωπο κατά του οποίου κατευθύνεται η
πράξη του έχει ηλικία κατώτερη των 15 ετών, και να θέλει να προβεί στην πράξη
του αυτή (αν αγνοεί ότι το πρόσωπο είναι νεότερο των 15 ετών συντρέχει στο
πρόσωπο του πραγματική πλάνη ένεκα άγνοιας συστατικού στοιχείου της
αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, η οποία αποκλείει το γνωστικό στοιχείο
και ως εκ τούτου τον δόλο). Αρκεί, όμως, και ο ενδεχόμενος δόλος, που υπάρχει
όταν ο δράστης προβλέπει ως ενδεχόμενο ο παθών να είναι πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε
ετών και παρά ταύτα το αποδέχεται και αδιαφορώντας κυνικά για την τύχη του έννομου
αγαθού της αγνότητας και αθωότητας της παιδικής ηλικίας του παθόντος, προβαίνει
στην τέλεση της πράξης του. Περαιτέρω, η συναίνεση του ανηλίκου στη διενέργεια της
γενετήσιας πράξης ή η παρ’ αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση της γενετήσιας
πράξης δεν έχουν σημασία (Βλ. ενδεικτ. ΟλΑΠ 3/2018, ΑΠ 765/2019, www.areiospagos.gr, contra ΜΟΔΚατερ 130/2015, ΠοινΔικ 6/2016, σελ. 479). Συνεπώς, η
συναίνεση του ανηλίκου δεν αίρει τον άδικο χαρακτήρα της εν λόγω αξιόποινης
πράξης. Κατά την άποψη μου ορθά, διότι η αθωότητα ή αγνότητα της παιδικής ηλικίας είναι μεν ατομικό έννομο
αγαθό, το οποίο, όμως, δε δύναται να αποτελέσει αντικείμενο ελεύθερης διάθεσης
από τον φορέα του υπό τη μορφή της συναίνεσης σε μια προσβολή. Και τούτο διότι, η τύχη και
συνακόλουθα η προσβολή του εν λόγω έννομου αγαθού ενδιαφέρει το κοινωνικό
σύνολο, υπό την έννοια ότι το έννομο αγαθό της αγνότητας ή αθωότητας της παιδικής
ηλικίας είναι περισσότερο ευάλωτο ένεκα της σεξουαλικής ανωριμότητας του φορέα
του και μια τέτοια διάθεση του θα μπορούσε εν τέλει να βλάψει σοβαρά την
ομαλή σεξουαλική εξέλιξη και τον ψυχικό κόσμο του φορέα του, γεγονός που θα
κλόνιζε ισχυρότατα τα θεμέλια της αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης. Άλλωστε, σε
κάθε περίπτωση ελλείπει η πρώτη και βασική προϋπόθεση για μια ισχυρή συναίνεση
ως λόγος άρσης του αδίκου, ήτοι η ικανότητα για συναίνεση. Εν προκειμένω ο
ανήλικος δε διαθέτει ικανότητα για συναίνεση και συνεπώς δε δύναται να δώσει
έγκυρη συναίνεση, διότι όντας σεξουαλικά ανώριμος και χωρίς ολοκληρωμένη
ερωτική προσωπικότητα δεν μπορεί να αντιληφθεί και να αξιολογήσει ορθώς τη σημασία
της συναίνεσής του και των συνεπειών αυτής για το έννομο αγαθό της αγνότητας
και αθωότητας της παιδικής ηλικίας. Ειδικότερα, ο ανήλικος νεότερος των
δεκαπέντε ετών δε δύναται να αντιληφθεί τη σημασία του έννομου αγαθού, στην προσβολή
του οποίου συναινεί, ούτε γνωρίζει ολόπλευρα τους υφιστάμενους κινδύνους που συνεπάγεται
για το έννομο αγαθό αυτή η συναίνεση. Αναμφίβολα μια πρόωρη ερωτική-σεξουαλική
εμπειρία μπορεί να θέσει σε κίνδυνο την ομαλή σεξουαλική του ανάπτυξη και τη
μελλοντική ερωτική του ζωή, καθώς και να βλάψει βάναυσα τον ψυχικό του κόσμο.
Θα μπορούσαμε, λοιπόν, να πούμε ότι
πρόκειται για έναν συνταγματικά θεμιτό περιορισμό του δικαιώματος του
ανήλικου ατόμου στην προσωπική του ελευθερία χάριν προστασίας του έννομου αγαθού
της αθωότητας ή αγνότητας της παιδικής ηλικίας. Όμως, η συναίνεση του ανηλίκου στη
διενέργεια της γενετήσιας πράξης θα μπορούσε να λειτουργήσει υπό προϋποθέσεις ευεργετικά για τον
δράστη κατ’ άλλον τρόπο. Και τούτο διότι ο δράστης εν προκειμένω πλανάται ως
προς την ύπαρξη ενός λόγου άρσης του αδίκου, με απόρροια να πιστεύει πεπλανημένα ότι η πράξη του αυτή δεν
είναι τελικά άδικη και ως εκ τούτου έχει δικαίωμα να προβεί σε αυτήν. Η πλάνη
σχετικά με τις προϋποθέσεις ενός μη υπαρκτού λόγου άρσης του αδίκου (όπως εν
προκειμένω η συναίνεση) είναι νομική (ή πλάνη περί το άδικο) και μάλιστα έμμεση
νομική πλάνη (όπου ο δράστης γνωρίζει μεν ότι η πράξη του αποδοκιμάζεται
από την έννομη τάξη και ως εκ τούτου είναι κατ’ αρχήν άδικη, αγνοεί όμως ότι
είναι τελικά άδικη, διότι πεπλανημένα υπολαμβάνει ότι η συμπεριφορά του
καλύπτεται από κάποιον λόγο άρσης του αδίκου, τον οποίο, όμως, η έννομη τάξη
δεν αναγνωρίζει) και ευνοεί τον
κατηγορούμενο, υπό την έννοια ότι αποκλείεται ο (υποκειμενικός) καταλογισμός
της άδικης πράξης σε ενοχή του ένεκα αποκλεισμού του στοιχείου «άλλως δύνασθαι
πράττειν τον δράστην», εφόσον αυτή κριθεί συγγνωστή (άρθρο 31 παρ. 2 ΠΚ). Για την έμμεση νομική πλάνη ή πλάνη
περί το άδικο βλ. αναλυτικά Χρ.
Μυλωνόπουλο, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Τόμος Ι, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα,
2007, σελ. 636 επ.
[16]
Βλ. ενδεικτ. ΣυμβΑΠ 96/2004, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ, ΣυμβΑΠ 501/2006, ΑΠ 2120/2009, ΑΠ
439/2009, ΑΠ 779/2009, ΑΠ 266/2010, ΑΠ 560/2010, ΟλΑΠ 3/2018, ΑΠ 765/2019, άπασες
δημ. σε www.areiospagos.gr.
[17]
Στην θεωρία είχε προ πολλού εκφραστεί η άποψη ότι ο αξιολογικός όρος της
ασέλγειας ήταν αναποτελεσματικός και ότι θα έπρεπε να αντικατασταθεί από τον
επιστημονικά ορθότερο όρο γενετήσια πράξη Βλ. σχετ. Ν. Παρακευόπουλο, Οι Έννοιες των Ηθών και της Ασέλγειας στα
Εγκλήματα κατά των Ηθών, Ιστορική, Συγκριτική, Νομολογιακή και Δογματική
έρευνα, Διδακτορική διατριβή, Θεσσαλονίκη, 1979 σελ. 165, Ν.
Παρασκευόπουλο / Ε. Φυτράκη, Γενετήσια πράξη χωρίς ηδονισμό (Με αφορμή την
ΜΟΕΑνΚρ 64/2019), ΠοινΧρ 6/2020, σελ. 401 επ.
[18]
Βλ. Αιτιολογική Έκθεση ΠΚ.
[19] Βλ.
Αθ.
Διονυσοπούλου, Το έγκλημα του βιασμού στον νέο Ποινικό Κώδικα, Nova Criminalia
No 8 (Ιαν. 2020), σελ. 4 επ.
[20]
Βλ. ΑΠ 441/2020, www.areiospagos.gr.
[21]
Βλ. Χρ.
Αργυρόπουλο, Το έγκλημα του βιασμού στον νέο ΠΚ, Nova Criminalia No 9 (Απρ.
2020), σελ. 8.
[22] Η γενετήσια ελευθερία ή το δικαίωμα στη σεξουαλική
αυτοδιάθεση είναι το δικαίωμα του καθενός να έρχεται σε σεξουαλική επαφή με
άλλο πρόσωπο, εφόσον το επιθυμεί και πάντοτε με τον τρόπο και στον χρόνο που
θέλει (Βλ. Χρ. Σατλάνη, Εισαγωγή
στο Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη,
2019, σελ. 290).
[23]
Βλ. Χρ.
Αργυρόπουλο, όπ.π., σελ. 8.
[24]
Βλ. ΑΠ 1/2020, www.areiospagos.gr, που αναφέρει꞉ «Από την ως άνω διάταξη, που έχει ως σκοπό την προστασία
της αγνότητας της παιδικής ηλικίας, συνάγεται ότι, για τη στοιχειοθέτηση του
εγκλήματος της αποπλάνησης παιδιού, απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από γενετήσια
άποψη, πράξης με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών, κατά τις σε αυτήν ως προς
την ηλικία διακρίσεις και προβλεπόμενες αντίστοιχα ποινές, η οποία,
αντικειμενικά μεν, προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών
κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της
γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή, αποτελεί ασελγή
πράξη όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι
θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των
γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανηλίκου, ο εναγκαλισμός
και ο ασπασμός στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη
διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές
προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας.», ΣυμβΠλημΒολ 253/2019, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ, όπου στην
εισαγγελική πρόταση προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών αναφέρεται σχετικά꞉ «Ως γενετήσια πράξη νοείται εκείνη που αντικειμενικώς προσβάλλει το κοινό αίσθημα
της αιδούς
και των ηθών, υποκειμενικώς δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας
και διακρίνεται από τη συνουσία που είναι η συνένωση των γεννητικών
μορίων.». Βλ. επίσης ΑΠ 1949/2019, www.areiospagos.gr, ΜΟΕΑνΚρ 64/2019, ΠοινΧρ
6/2020, ΣυμβΕφΘεσ 604/2019, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ, ΜΟΔΒολ 5/2020, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ.
[25]
Βλ. Ν. Παρασκευόπουλο / Ε. Φυτράκη,
Γενετήσια πράξη χωρίς ηδονισμό (Με αφορμή την ΜΟΕΑνΚρ 64/2019), ΠοινΧρ 6/2020, σελ.
401 επ., Ε. Φυτράκη, παρατηρήσεις στην
ΜΟΔΑθ 258/2020, ΠοινΔικ 5/2020, σελ. 458
επ.
[26]
Πρβλ. ΑΠ 765/2019, www.areiospagos.gr «Ο χαρακτηρισμός της πράξης ως
ασελγούς εξαρτάται και από τις ειδικές περιστάσεις αυτής, του τόπου, χρόνου και
τρόπου τέλεσής της αλλά και των ιδιοτήτων των προσώπων μεταξύ των οποίων αυτή
τελέστηκε.».
[27]
Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019): «Ως χειρονομίες
«γενετήσιου χαρακτήρα» νοούνται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες όμως
προσβάλλουν την γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες ή ψαύσεις του
σώματος, που δεν εξικνούνται σε γενετήσια πράξη.».
[28]
Βλ. και ΑΠ 1998/2006, ΑΠ 1783/2008, www.areiospagos.gr꞉ «Σε αντίθεση με
τις ασελγείς πράξεις οι "ασελγείς χειρονομίες" είναι ελαφρότερες
ερωτικές πράξεις που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως
τελούνται με σωματική επαφή (ψαύσεις ή θωπείες στο στήθος ή τους μηρούς της
παθούσας κλπ).».
[29] Βλ.
ΣυμβΠλημΒολ 253/2019, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ꞉
«Περαιτέρω, οι υπό στοιχ. α΄ έως στ΄ πράξεις
που αναφέρονται στο αρχικό κατηγορητήριο ως επιμέρους πράξεις της δεύτερης
πράξεως του κατηγορητηρίου (κατάχρησης ανηλίκων σε ασέλγεια κατ’ εξακολούθηση)
δεν πληρούν μεν πλέον την αντικειμενική υπόσταση του άρθρ. 342 ΠΚ, αφού τα φιλιά, θωπείες και ψαύσεις που ενήργησε ο κατηγορούμενος επί
του σώματος και των γεννητικών οργάνων της ανήλικης, κατά τα ειδικότερα
εκτιθέμενα στο κατηγορητήριο, δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως «γενετήσιες
πράξεις» όπως πλέον ο νόμος απαιτεί για τη στοιχειοθέτηση της
αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος του άρθρ. 342 ΠΚ (ευμενέστερη για τον
κατηγορούμενο διάταξη που εφαρμόζεται κατ’ άρθρ. 2 ΠΚ), ενώ δεν μπορούν να υπαχθούν ούτε στη νομοτυπική μορφή του άρθρου 339 ΠΚ «Γενετήσιες πράξεις με ανήλικους ή
ενώπιόν τους», καθώς, πέραν του ότι δε συνιστούν «γενετήσιες πράξεις» κατά τα
αμέσως ανωτέρω, κατά την τέλεσή τους από το Δεκέμβριο του 2017 και εφεξής,
η ανήλικη (γεν. το έτος 2001) είχε πια συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας της.
Ωστόσο, η αμέσως συμπεριφορά πληροί
πλέον την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας
αξιοπρέπειας με θύμα πρόσωπο που εξαρτάται εργασιακά από το δράστη, τελεσθείσα
κατ’ εξακολούθηση (άρθρ. 337 παρ. 4 σε συνδυασμό με άρθρ. 98 ΠΚ)…» (Η έμφαση του γράφοντος).
[30]
Βλ. Στ. Παπαγεωργίου-Γονατατά σε꞉ Α. Χαραλαμπάκη, όπ.π., σελ. 2738.
[31] Βλ.
Ν. Παρασκευόπουλο / Ε. Φυτράκη,
Γενετήσια πράξη χωρίς ηδονισμό (Με αφορμή την ΜΟΕΑνΚρ 64/2019), ΠοινΧρ 6/2020,
σελ. 401 επ., Ε. Φυτράκη, όπ.π., σελ. 456 επ.
[32] Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, οπ.π., σελ. 210-211.
[33] Βλ.
Ν. Παρασκευόπουλο / Ε. Φυτράκη, όπ.π.,
σελ. 401 επ.
[34]
Βλ. Μ. Κατσογιάννου, Η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας
ανηλίκων υπό το πρίσμα της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – Ο
εξευρωπαϊσμός του ελληνικού Δικαίου Ανηλίκων a posse ad esse, ΝοΒ 60, 2012, σελ. 2320-2321.
Σχόλια