Η υποχρέωση δικηγόρου-ενδιαμέσου να γνωστοποιήσει πληροφορίες για δηλωτέες διασυνοριακές ρυθμίσεις βασει της 'DAC 6' ως παραβίαση του δικηγορικού απορρήτου
Του Γιώργου Καζολέα, Δικηγόρου
Γιατί η υποχρέωση του δικηγόρου- ενδιάμεσου να γνωστοποιήσει σε άλλον ενδιάμεσο πληροφορίες για δηλωτέες διασυνοριακές ρυθμίσεις βάσει της DAC 6 συνιστά παραβίαση του δικηγορικού απορρήτου.
Σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 9ΑΒ, οι ενδιάμεσοι υποχρεούνται να υποβάλουν στην αρμόδια αρχή, πληροφορίες που έχουν περιέλθει στη γνώση τους, στην κατοχή ή στον έλεγχό τους σχετικά με δηλωτέες διασυνοριακές ρυθμίσεις εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών,
«Ενδιάμεσος» σύμφωνα με τον παραπάνω νόμο (παρ.21 του αρ.4), είναι κάθε πρόσωπο που καταρτίζει, διαθέτει στην αγορά, οργανώνει ή διαχειρίζεται την εφαρμογή μιας δηλωτέας διασυνοριακής ρύθμισης.
Ως «ενδιάμεσος» νοείται επίσης, κάθε πρόσωπο το οποίο, λαμβανομένων υπόψη όλων των σχετικών γεγονότων και περιστάσεων και βάσει των διαθέσιμων πληροφοριών και της συναφούς εμπειρογνωμοσύνης και αντίληψης που απαιτούνται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, γνωρίζει ή μπορεί ευλόγως να υποτεθεί ότι γνωρίζει, ότι έχει αναλάβει να παρέχει, απευθείας ή μέσω άλλων προσώπων, βοήθεια, συνδρομή ή συμβουλές σχετικά με την κατάρτιση, τη διάθεση στην αγορά, την οργάνωση ή τη διαχείριση της εφαρμογής μιας δηλωτέας διασυνοριακής ρύθμισης. Οποιοδήποτε πρόσωπο έχει δικαίωμα να παράσχει αποδείξεις περί του ότι το προαναφερόμενο πρόσωπο δεν γνώριζε και δεν θα ήταν εύλογο να υποτεθεί ότι γνώριζε, ότι το εν λόγω πρόσωπο συμμετείχε σε δηλωτέα διασυνοριακή ρύθμιση. Για τον σκοπό αυτόν, ένα πρόσωπο μπορεί να παραπέμψει σε κάθε σχετικό γεγονός και περίσταση, καθώς και στις διαθέσιμες πληροφορίες και τη συναφή εμπειρογνωμοσύνη και αντίληψη του προσώπου.
Για να εμπίπτει στην κατηγορία του ενδιαμέσου, ένα πρόσωπο πρέπει να πληροί επιπροσθέτως τουλάχιστον μία από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) να έχει τη φορολογική του κατοικία σε κράτος μέλος,
β) να διαθέτει μόνιμη εγκατάσταση σε κράτος-μέλος μέσω της οποίας να παρέχονται οι υπηρεσίες που άπτονται της ρύθμισης,
γ) να έχει συσταθεί σε κράτος μέλος ή να διέπεται από τη νομοθεσία κράτους μέλους,
δ) να έχει εγγραφεί σε επαγγελματική ένωση που σχετίζεται με την παροχή νομικών, φορολογικών ή συμβουλευτικών υπηρεσιών σε ένα κράτος-μέλος.
Με βάση τον παραπάνω ορισμό, «ενδιάμεσος» μπορεί να είναι και ο δικηγόρος/ δικηγορική εταιρεία. Στο ζήτημα λοιπόν που γεννάται πώς συμβιβάζεται η παραπάνω υποχρέωση ενημέρωσης των Αρχών με την υποχρέωση εχεμύθειας και εμπιστευτικότητας που έχει ο δικηγόρος έναντι του πελάτη του, απαντάει η διάταξη της παρ.4 του άρθρου 9ΑΒ του Νόμου 4170/2013, όπως τροποποιήθηκε με το Ν.4714/2020, σύμφωνα με την οποία, "ο ενδιάμεσος, στον βαθμό που δραστηριοποιείται εντός των ορίων του νομοθετικού πλαισίου που διέπει το επάγγελμα του δικηγόρου, απαλλάσσεται από την υποχρέωση υποβολής πληροφοριών σχετικά με τη δηλωτέα διασυνοριακή ρύθμιση στην Ελλάδα, όταν η συμμόρφωση προς την εν λόγω υποχρέωση συνιστά παραβίαση της υποχρέωσης του δικηγόρου για την τήρηση απορρήτου και εχεμύθειας. Στην περίπτωση αυτή ο ενδιάμεσος γνωστοποιεί, χωρίς καθυστέρηση, σε κάθε άλλον ενδιάμεσο ή, αν δεν υπάρχει άλλος ενδιάμεσος, στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο τις υποχρεώσεις υποβολής πληροφοριών που υπέχουν δυνάμει της παρ. 6".
Η απάντηση όμως δεν είναι τελικά ικανοποιητική καθώς το δεύτερο εδάφιο της παραπάνω διάταξης περιπλέκει τα πράγματα καθιερώνοντας μια μη συμβατή με το δικηγορικό απόρρητο υποχρέωση, αυτή της χωρίς καθυστέρηση γνωστοποίησης σε κάθε άλλον ενδιάμεσο των υποχρεώσεων υποβολής πληροφοριών.
Η υποχρέωση αυτή είναι «εμπνευσμένη» από το άρθρο 8αβ παράγραφος 5 της ως άνω Οδηγίας:
«5. Κάθε κράτος μέλος δύναται να λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα προκειμένου
να χορηγεί στους ενδιαμέσους δικαίωμα απαλλαγής από την υποβολή πληροφοριών
σχετικά με δηλωτέα διασυνοριακή ρύθμιση στις περιπτώσεις που η εν λόγω
υποχρέωση υποβολής στοιχείων θα παραβίαζε το δικηγορικό απόρρητο βάσει της
εθνικής νομοθεσίας του συγκεκριμένου κράτους μέλους. Σε αυτές τις περιπτώσεις,
κάθε κράτος μέλος λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα ώστε οι ενδιάμεσοι να υποχρεούνται
να γνωστοποιούν, χωρίς καθυστέρηση, σε κάθε άλλον ενδιάμεσο ή, αν δεν υπάρχει
άλλος ενδιάμεσος, στον ενδιαφερόμενο φορολογούμενο τις υποχρεώσεις
γνωστοποίησης που υπέχουν δυνάμει της παραγράφου 6. Οι ενδιάμεσοι δύνανται να
έχουν δικαίωμα απαλλαγής δυνάμει του πρώτου εδαφίου μόνο εφόσον
δραστηριοποιούνται εντός των ορίων των συναφών εθνικών νόμων που διέπουν το
επάγγελμά τους».
Το ερώτημα εν προκειμένω είναι κατά πόσο είναι συμβατή αυτή η ρύθμιση της Οδηγίας και κατ επέκταση της εθνικής νομοθεσίας με το άρθρο 7 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ [3], το άρθρο 8 παρ.1 της ΕΣΔΑ [4] και τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων [5] και βεβαίως και με τον Κώδικα Δικηγόρων που προστατεύει το δικηγορικό απόρρητο (άρθρο 38 Ν.4194/2013) [6].
Γιατί στην περίπτωση αυτή, από τη στιγμή που ο δικηγόρος ως ενδιάμεσος οφείλει να γνωστοποιήσει το αντικείμενο του δικηγορικού απορρήτου σε άλλο ενδιάμεσο (που θα υποβάλλει τα στοιχεία στις Αρχές ως υπέχει υποχρέωση) αποκαλύπτοντας έτσι, πέρα από τις κρίσιμες πληροφορίες (όπως πχ ότι η διασυνοριακή ρύθμιση είναι δηλωτέα) και την ταυτότητα του και το γεγονός ότι ο ερευνώμενος πελάτης του τον έχει διορίσει δικηγόρο, δεν υπάρχει καταστρατήγηση του δικηγορικού απορρήτου;
Υπενθυμίζουμε ότι στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 8 παρ.1 της ΕΣΔΑ εμπίπτει όχι μόνο η υπεράσπιση από το δικηγόρο στο πλαίσιο δικαστικών διαδικασιών αλλά και το απόρρητο της παροχής νομικών συμβουλών και η σχετιζόμενη με αυτή ιδιωτικότητα και εμπιστευτικότητα της επικοινωνίας μεταξύ δικηγόρου και πελάτη. Είναι προφανής επομένως η παραβίαση του απορρήτου από την υποχρέωση που επιβάλλει η Οδηγία και η εθνική νομοθεσία στον ενδιάμεσο δικηγόρο να γνωστοποιεί σε οποιοδήποτε άλλο ενδιάμεσο τις πληροφορίες σχετικά με δηλωτέα διασυνοριακή ρύθμιση, και πλέον ο προς γνωστοποίηση άλλος ενδιάμεσος ως υπόχρεος να υποβάλλει τις πληροφορίες αυτές στις Αρχές.
Ήδη το Δικαστήριο της ΕΕ εντόπισε την προβληματικότητα των παραπάνω προνοιών και με την απόφαση του στις 8/12/2022 στην υπόθεση C‑694/20[7], αναγνωρίζει ότι η προβλεπόμενη υποχρέωση του δικηγόρου-ενδιαμέσου να γνωστοποιεί, σε περίπτωση απαλλαγής του, λόγω του επαγγελματικού απορρήτου το οποίο δεσμεύεται να τηρεί βάσει του εθνικού δικαίου, από την προβλεπόμενη υποχρέωση υποβολής πληροφοριών, χωρίς καθυστέρηση στους άλλους ενδιαμέσους οι οποίοι δεν είναι οι πελάτες του τις υποχρεώσεις υποβολής πληροφοριών τις οποίες υπέχουν, συνεπάγεται κατ’ ανάγκη ότι αυτοί οι άλλοι ενδιάμεσοι λαμβάνουν γνώση της ταυτότητας του δικηγόρου-ενδιαμέσου ο οποίος προβαίνει στη γνωστοποίηση, της εκτιμήσεώς του ότι η οικεία ρύθμιση είναι δηλωτέα καθώς και του γεγονότος ότι παρέσχε νομικές συμβουλές σχετικά με τη ρύθμιση. Και ότι αυτή η υποχρέωση γνωστοποιήσεως, την οποία προβλέπει το άρθρο 8αβ, παράγραφος 5, της τροποποιημένης οδηγίας 2011/16, συνεπάγεται επέμβαση στο δικαίωμα σεβασμού της επικοινωνίας μεταξύ των δικηγόρων και των πελατών τους, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρθρο 7 του Χάρτη.
Επιπλέον διευκρινίζει το Δικαστήριο: «… πρέπει να παρατηρηθεί ότι η εν λόγω υποχρέωση γνωστοποιήσεως συνεπάγεται, εμμέσως, και περαιτέρω επέμβαση στο ίδιο δικαίωμα, η οποία απορρέει από την αποκάλυψη στη φορολογική αρχή, εκ μέρους των τρίτων-ενδιαμέσων στους οποίους απευθύνθηκε κατά τα ανωτέρω η γνωστοποίηση, της ταυτότητας του δικηγόρου-ενδιαμέσου και του γεγονότος ότι αυτός παρέσχε νομικές συμβουλές».
Και καταλήγει το ΔΕΕ: «Το άρθρο 8αβ, παράγραφος 5, της
τροποποιημένης οδηγίας 2011/16 είναι ανίσχυρο υπό το πρίσμα του άρθρου 7
του Χάρτη, στο μέτρο που η εφαρμογή του από τα κράτη μέλη επιβάλλει
κατ’ αποτέλεσμα στον δικηγόρο ο οποίος ενεργεί ως ενδιάμεσος, υπό την
έννοια του άρθρου 3, σημείο 21, της οδηγίας, σε περίπτωση που
απαλλάσσεται από την υποχρέωση υποβολής πληροφοριών, η οποία προβλέπεται στην
παράγραφο 1 του άρθρου 8αβ της οδηγίας, λόγω του επαγγελματικού
απορρήτου από το οποίο δεσμεύεται, να γνωστοποιεί χωρίς καθυστέρηση σε κάθε
άλλον ενδιάμεσο ο οποίος δεν είναι ο πελάτης του τις υποχρεώσεις υποβολής
πληροφοριών τις οποίες αυτός ο άλλος ενδιάμεσος υπέχει δυνάμει της
παραγράφου 6 του άρθρου 8αβ».
Παρά την απόφαση του ΔΕΕ που κήρυξε ανίσχυρη την εν λόγω ρύθμιση, αυτή έχει ενσωματωθεί και παραμένει ισχυρή στην ελληνική έννομη τάξη, μέσω της παρ.4 του άρθρου 9ΑΒ του Νόμου 4170/2013, όπως τροποποιήθηκε με το Ν.4714/2020, νομιμοποιώντας την προσπάθεια να παρακαμφθεί το ενοχλητικό για κάποιους πρόσκομμα του δικηγορικού απορρήτου, μέσω ενός νομοθετικού τεχνάσματος που έχει ως πρακτικό αποτέλεσμα τη διάρρηξη της σχέσης εμπιστοσύνης και εχεμύθειας μεταξύ δικηγόρου και πελάτη.
[1] Ν.4714/2020 (ΦΕΚ Α' 148/31-07-2020) -Φορολογικές παρεμβάσεις για την ενίσχυση της αναπτυξιακής διαδικασίας της ελληνικής οικονομίας, ενσωμάτωση στην ελληνική νομοθεσία των Οδηγιών (ΕΕ) 2017/1852, (ΕΕ) 2018/822, (ΕΕ) 2020/876, (ΕΕ)2016/1164, (ΕΕ) 2018/1910 και (ΕΕ) 2019/475, συνεισφορά Δημοσίου για την αποπληρωμή δανείων πληγέντων δανειοληπτών λόγω των δυσμενών συνεπειών της νόσου COVID-19 και άλλες διατάξεις.
[2] Ν.4170/2013 (ΦΕΚ Α΄163/12.7.2013) - Ενσωμάτωση της Οδηγίας 2011/16/ΕΕ, ρύθμιση θεμάτων της Ε.Λ.Τ.Ε, αναμόρφωση Οργανισμού του Ν.Σ.Κ. και άλλες διατάξεις.
[3] Άρθρο 7 - Σεβασμός της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής: «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του».
[4] Αρ. 8 παρ. 1. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του
[5] Βλ. ενδ. απόφαση του ΕΔΔΑ της 6ης Δεκεμβρίου 2012, Michaud κατά
Γαλλίας & απόφαση της 9ης Απριλίου 2019, Altay κατά Τουρκίας.
[6] Άρθρο 38 – Απόρρητο και εχεμύθεια: Ο δικηγόρος οφείλει να τηρεί αυστηρά εχεμύθεια για όσα του εμπιστεύεται ο εντολέας του κατά την ανάθεση και εκτέλεση της εντολής ή πληροφορείται κατά τη διάρκεια του χειρισμού της.
[7] ΔΕΕ 8.12.2023 Υπόθεση C-694/20 Orde van Vlaamse Balies, IG,Belgian Association of Tax Lawyers,CD,JU κατά Vlaamse Regering . H απόφαση εδώ
Σχόλια